Основи соціології права XX.I. Дослідження живого права
В переводе части фундаментальной работы Е. Эрлиха «Основы социологии права» изглагается его представления об исследовании права как части социального порядка. Речь идёт в частности, об исследования права, которое не содержится в правовых положениях. Сложности понимания современного с помощью прошлог...
Gespeichert in:
| Datum: | 2005 |
|---|---|
| 1. Verfasser: | |
| Format: | Artikel |
| Sprache: | Ukrainian |
| Veröffentlicht: |
Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України
2005
|
| Schlagworte: | |
| Online Zugang: | https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/11487 |
| Tags: |
Tag hinzufügen
Keine Tags, Fügen Sie den ersten Tag hinzu!
|
| Назва журналу: | Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine |
| Zitieren: | Основи соціології права XX.I. Дослідження живого права / Є. Ерліх // Проблеми філософії права. — 2005. — Т. III. — С. 211-220. — Бібліогр.: 15 назв. — укр. |
Institution
Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine| id |
nasplib_isofts_kiev_ua-123456789-11487 |
|---|---|
| record_format |
dspace |
| spelling |
nasplib_isofts_kiev_ua-123456789-114872025-02-09T20:11:17Z Основи соціології права XX.I. Дослідження живого права Основы социологии права ХХ.І. Исследование живого права The fundamentals of the sociology of law Chapter ХХ.І. The Study of the Living Law Ерліх, Є. Класики філософії і соціології права: Євген Ерліх В переводе части фундаментальной работы Е. Эрлиха «Основы социологии права» изглагается его представления об исследовании права как части социального порядка. Речь идёт в частности, об исследования права, которое не содержится в правовых положениях. Сложности понимания современного с помощью прошлого. Исследования документов и других формальных свидетельств «живого права» и «нового права». Работа носит методолого-правовой характер. The translated Chapter of Ehrlich’s “The Fundamentals of the Sociology of Law” presents the scholar’s views on studying law as a part of the social order. He contemplates on the research into law not included in legal provisions, the complexity of understanding of the present through the past, examining documents as demonstrations of “living law” and “new law”. The work is of legal methodological character. Переклад з німецької В. В. Трутня за: Eugen Ehrlich. Grundlegung der Soziologie des Rechts. 4 Aufl. / durchges. u. hrsg. von Manfred Rehbinder. – Berlin: Duncker & Humblot, 1989. – 439 S. Оригінально видано: Mün-chen/Leipzig, 1913. 2005 Article Основи соціології права XX.I. Дослідження живого права / Є. Ерліх // Проблеми філософії права. — 2005. — Т. III. — С. 211-220. — Бібліогр.: 15 назв. — укр. 1818-992X https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/11487 uk application/pdf Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України |
| institution |
Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine |
| collection |
DSpace DC |
| language |
Ukrainian |
| topic |
Класики філософії і соціології права: Євген Ерліх Класики філософії і соціології права: Євген Ерліх |
| spellingShingle |
Класики філософії і соціології права: Євген Ерліх Класики філософії і соціології права: Євген Ерліх Ерліх, Є. Основи соціології права XX.I. Дослідження живого права |
| description |
В переводе части фундаментальной работы Е. Эрлиха «Основы социологии права» изглагается его представления об исследовании права как части социального порядка. Речь идёт в частности, об исследования права, которое не содержится в правовых положениях. Сложности понимания современного с помощью прошлого. Исследования документов и других формальных свидетельств «живого права» и «нового права». Работа носит методолого-правовой характер. |
| format |
Article |
| author |
Ерліх, Є. |
| author_facet |
Ерліх, Є. |
| author_sort |
Ерліх, Є. |
| title |
Основи соціології права XX.I. Дослідження живого права |
| title_short |
Основи соціології права XX.I. Дослідження живого права |
| title_full |
Основи соціології права XX.I. Дослідження живого права |
| title_fullStr |
Основи соціології права XX.I. Дослідження живого права |
| title_full_unstemmed |
Основи соціології права XX.I. Дослідження живого права |
| title_sort |
основи соціології права xx.i. дослідження живого права |
| publisher |
Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України |
| publishDate |
2005 |
| topic_facet |
Класики філософії і соціології права: Євген Ерліх |
| url |
https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/11487 |
| citation_txt |
Основи соціології права XX.I. Дослідження живого права / Є. Ерліх // Проблеми філософії права. — 2005. — Т. III. — С. 211-220. — Бібліогр.: 15 назв. — укр. |
| work_keys_str_mv |
AT erlíhê osnovisocíologíípravaxxidoslídžennâživogoprava AT erlíhê osnovysociologiipravahhíissledovanieživogoprava AT erlíhê thefundamentalsofthesociologyoflawchapterhhíthestudyofthelivinglaw |
| first_indexed |
2025-11-30T09:29:24Z |
| last_indexed |
2025-11-30T09:29:24Z |
| _version_ |
1850207071529598976 |
| fulltext |
КЛАСИКИ ФІЛОСОФІЇ І СОЦІОЛОГІЇ ПРАВА: ЄВГЕН ЕРЛІХ
Проблеми філософії права. – 2005. – Том III. – № 1-2. 211
Є. Ерліх
ОСНОВИ СОЦІОЛОГІЇ ПРАВА
ХХ.І. Дослідження живого права
Зміст праці «Основи соціології права» за роз-
ділами
I. Практичне поняття права (с. 15-33)
II. Внутрішній порядок товариських союзів
(с. 34-44)
III. Соціальні союзи і соціальні норми (с. 45-62)
IV. Суспільство і державний нормативний
примус (с. 63- 80)
V. Факти права (с. 81-110)
VI. Норми-рішення [розсуджуючі норми] (c.
111-123)
VII. Держава і право (c. 124-151)
VIII. Формування правового положення (с. 152-168)
IX. Будова правового положення (с. 169-187)
X. Зміст справедливості (с. 188-211)
XI. Римська юриспруденція (с. 212-232)
XII. Англійська юриспруденція (с. 233-254)
XIII. Д
авня юриспруденція загального права (с. 255-
272)
XIV. Історичний напрямок юриспруденції за-
гального права (с. 273-290) (с. 291-310)
XV. Справа юриспруденції (с. 291-310)
XVI. Державне право (с. 311-330)
XVII. Перетворення права в державі і суспі-
льстві (с. 331-348)
XVIII. Легалізація права юристів (с. 349-367)
XIX. Теорія звичаєвого права (с. 368-397)
XX. Методи соціології права (с. 398-426)
I. Правова історія та юриспруденція
Метод соціології права має опиратися на спо-
стереження. Історичний та етнологічний мате-
ріал соціології. Зумовленість права суспільним по-
рядком. Практична юриспруденція – морфологія
суспільства. Дослідження правових установ неза-
лежно від правового положення. Загально-правова
юриспруденція як основа правової науки. Загально-
правовий вираз вчення про consideration. Ніякого
національного обмеження правової науки. Загальне
Переклад з німецької В. В. Трутня за: Eugen Ehrlich.
Grundlegung der Soziologie des Rechts. 4 Aufl. / dur-
chges. u. hrsg. von Manfred Rehbinder. – Berlin:
Duncker & Humblot, 1989. – 439 S. Оригінально вида-
но: Mün-chen/Leipzig, 1913.
право як основа партикулярно-правової юриспру-
денції. “juris-prudence“ школи Остіна (Austin).
Стосунок jurisprudence до соціології права.
II. Дослідження живого права
Дослідження права, яке міститься не в право-
вих положеннях. Складність розуміти сучасне за
допомогою минулого. Дослідження шлюбного май-
нового права, договору оренди. Дослідження агра-
рної конституції, сімейного права. Дослідження
спадкового права, торгового права. Присуд як сві-
доцтво живого права. Ділові документи як свідо-
цтво живого права. Соціологічний матеріал доку-
мента. Не весь зміст документа є живим правом.
Дослідження віджитого права. Дослідження рос-
тків нового права. Соціологія повинна починати
з дослідження конкретного. Дослідження порядку
сьогоднішнього суспільства. Минуле зрозуміле
тільки через сучасне. Інші методи соціології права.
Географічний і експериментальний метод.
Коли пануюча правова наука сильно відзначає
із всіх правових явищ правове положення як пред-
мет дослідження, то це відбувається при мо-
вчазному припущенні, що все право лежить перед
нами ухваленим в правових положеннях. Так як
правові положення, як гадають далі, в теперішній
час досить повно містяться в законах, які легко до-
ступні кожному, то при пізнанні нинішнього права
задача складається тільки в зіставленні матеріалу із
законів та віднайдені його змісту за допомогою
відповідного тлумачення в літературі і судовій
практиці. Іноді зустрічається ще думка, що правові
положення виникають також поза законом: їх про-
бують в Німеччині, в більшості випадків, запо-
зичувати в юридичній літературі, у Франції –
в судовій практиці. Навпаки, за пануючою думкою
“звичаєве право” у наш час є таким незначним, що
відмовляються від того, щоб його науково як-
небудь встановити чи дійсно віднайти методи для
його дослідження. Тільки комерціалісти привер-
тають ще свою увагу до usance, торгового звичаю.
Тому зрозуміло, що всі зусилля правового дослід-
ника направлені тепер на встановлення правових
положень минулого часу, які нам, як раз, не так
легко доступні, ніж ті, які знаходяться в сучасних
законах. Науковий зиск цієї для права минулого
часу витраченої роботи бачать не тільки в тому, що
Є. Ерліх
212 Проблеми філософії права. – 2005. – Том III. – № 1-2.
ми завдяки цьому знайомимося з розвитком права,
під чим, само собою, знову-таки розуміється тільки
розвиток правових положень, але також в тому, що
ми досягаємо історичного зрозуміння права тепе-
рішнього часу, так як це право, відтак за мовчаз-
ним припущенням – правові положення сучаснос-
ті, коріниться в праві минулого. Це певно ходи ду-
мки, на які опирався попередній метод досліджен-
ня права.
Дослідження права, яке міститься
не в правових положеннях
Ще значнішою мірою, ніж для правових поло-
жень минулого, діє, одначе, те для сьогодні дію-
чих, що вони містять в собі не все право. Бо мужі,
які склали XII таблиць, lex Salica, Саксонське зер-
цало, все-таки, були знайомі фактично з правом
свого часу із власного споглядання і постаралися
як раз те право, з яким вони мають справу, зібрати
і в правові положення обняти. Цього знову немає в
такій мірі навіть і в загальних рисах для найважли-
вішої частини правового матеріалу, якою займа-
ються сьогоднішні юристи, – для кодексів. Так як у
протилежність до того, що колись в кожнім разі
щонайменше неясно юристам снувалося перед
очима, зовсім не мали автори сучасних законів ду-
же часто наміру, відтворити право свого часу і сво-
єї спільноти. Вони черпають свій правовий матері-
ал із Юстиніанового зібрання, яке, очевидно, ско-
ріше пояснить все інше, ніж право XVIII чи XIX
ст., із якого вони самі походять; потім із давніх
записів права, які, навіть якщо вони були доречни-
ми, не сягали до пори законодавця; із юридичної
літератури, яка геть була заповнена переважно тлу-
маченнями давніх прав і кодексів та у всякому разі
також не належала до часу закону. Мабуть сильні-
ше всього визначається це у цивільного кодексу
для Німецької імперії, джерелом якого стали май-
же виключно підручники пандектів, давні німецькі
закони і записи права та чужі кодифікації. Отак на-
лаштовані наші кодекси закономірно на досить
більш ранній час, ніж їх власний, і все юридичне
мистецтво світу не змогло б вилущити із них дійс-
не право їх нинішнього часу власне тому, що вони
його не містять в собі. Але обшар дії наших кодек-
сів є настільки без міри просторим, правові обста-
вини, з якими вони мали справу, так, що годі й по-
рівняти, багатші, різноманітніші, непостійніші, ніж
коли б це не було вони спікалися, що уже сама ду-
мка, вичерпати це в одному кодексі, була б потвор-
ністю. Бажати замкнути все геть право якогось ча-
су і якогось народу в параграфи кодексу, загалом
приблизно так само розумно, як бажали б поміс-
тити потік у ставок: що із цього вийде, уже є не
живим потоком, а мертвою водою, і чимало не по-
трапить взагалі. Якщо позатим приймають до ува-
ги ще, що всякий із цих законів необхідним чином
був перегнаний живим правом уже в ту мить, коли
він був готовий, і з кожним днем ще більше пере-
ганяється, тоді одначе приходиться у всякому разі
помітити, яке тут відкривається непомірне і одначе
ще геть дівственне поле для праці сучасному до-
сліднику права.
Хоча певно це все не може бути інакше. Пра-
вові положення зовсім не мають мети давати повну
картину правового стану. Правові положення
укладає юрист з увагою на пряму наявну практи-
чну потребу, з оглядом на те, що його цікавить із
практичних підстав. До предметів, які лежать поза
його інтересами, мабуть тільки тому, що вони не
належать до компетенції судів, у яких він зайня-
тий, чи тому що його клієнтура з цим немає ніякої
справи, не буде він прикладати зусилля сформу-
лювати правові положення. Тому що це лежало
поза закономірного кола впливу римських юристів,
знаходимо ми в римських джерелах тільки досить
бідне торгове право, і із цієї підстави заледве ска-
жуть нам римляни, а до недавнього часу також і
сучасники, що-небудь про трудове право. Навіть
Ейке фон Репгов (Eyke von Repgow) не обробив
міське і двірцеве право, бо воно ген-ген лежало від
діяльності шефена.
Складність розуміти сучасне
за допомогою минулого
З іншого боку, старання зрозуміти за допомо-
гою історії та передісторії (етнології) теперішній
час принципово відсутнє. Що-небудь пояснити
означає, як гадає Мах [10], незвичну непонятність
замінити звичною непонятністю. Нинішній час
містить, одначе, у всякому разі менше незвичних
непонятностей, ніж минула пора. Палеонтолог зро-
зуміє природу і функції органу викопної тварини
тільки, коли він розуміє природу і функції органу
живої тварини; зоолог одначе не навчиться у па-
леонтолога фізіології тварин, яку він має досліди-
ти, він тільки буде використовувати палеонтоло-
гію, щоб отримати картину розвитку сучасного
світу тварин. Ми досягаємо розуміння минулої
пори через теперішній час, а не навпаки. Так буде
використовуватися також історія права та етноло-
гічне правова наука завжди тільки для вчення про
розвиток права, а не для пізнання існуючого права.
Невідоме право сучасності
Основи соціології права
Проблеми філософії права. – 2005. – Том III. – № 1-2. 213
Із-за такого методологічного напрямку усієї
сьогоднішньої правової науки в значній частині
є невідомим нам насправді наш сьогоднішній пра-
вовий стан. Не тільки про віддалені, але про спра-
ви, які відбуваються щоденно на наших очах, не
знаємо ми часто нічого. Майже кожний день при-
носить нам який-небудь юридичний сюрприз, за
який ми дякуємо щасливому випадку, особливому
правовому спору чи статті в щоденних газетах: то
це шварценберзькі чиншові селяни, то загадкові
спадкові права забудови в самому центрі Відня,
в Брігіттенау (Brigit-tenau), то своєрідні спадкові
орендні відносини в Бергомет (Berhomet) на Буко-
вині. Хто ще раз уважним поглядом слідкує за ходом
життя, той знає, що йдеться тут не про якісь одиничні
випадки. Ми шукаємо скрізь навпомацки. Ми знову не
маємо виправдання, які має історик права, що власне
шматок минулого щез безповоротно.
Нам лише потрібно відкрити очі та вуха, щоб
все узнати, що має значення для права нашого ча-
су. Так існують в головній частині австрійського
цивільного кодексу, в якій йдеться про шлюбні
контракти, чотири щуплі параграфи, які стосують-
ся згідно з маргінальною рубрикою спільності
майна. Хто завжди мав нагоду, стикатися зі німе-
цько-австрійським селянством, знає, що воно живе
майже виключно в шлюбній спільності майна. Але
ця шлюбна спільність майна, яка є пануючим са-
мовільним майновим станом німецько-
австрійського селянства, немає ніякої справи з тим,
про що йдеться в австрійському цивільному кодек-
сі, і визначення цивільного кодексу не застосову-
ються тому ніколи, бо вони постійно виключають-
ся в як слід злагодженому шлюбному договорі.
Яку цінність мала б нині правова наука, яка б не
усвідомлювало те, що спільність майна, про яку
говориться в загальному цивільному кодексі, коро-
тає тільки паперове існування; яку цінність мала б
правова наука, яка розглядала б свою задачу закін-
ченою на тому, щоб витлумачити “намір законода-
вця”, який знайшов вираз в згаданих чотирьох па-
раграфах; яке не трудилося б над на основі легко
доступних документів відомою спільністю майна,
за якою живе майже все німецько-австрійське се-
лянство*?
* Це міркування запозичено дослівно із моєї розвід-
ки в XXXV томі Щорічника Шмолера (Schmollers
Jahrbuch). З тих пір як вона там була опублікована, в
ювілейному збірнику до сторічного свята (австр.)
ЗЦК з’явилася досконала розвідка державного нотарі-
уса про шлюбну спільність майна в німецьких части-
нах Штайєрмарк (Steiermark), Кернтен (Kärnten) і
Країни (Krain).
Чи, наприклад, сільськогосподарський договір
оренди. Незначні визначення, які містять про нього
сучасні кодекси, зокрема і німецький і авс-
трійський цивільний кодекс, запозичені переважно
з римського права, походять із висушеної землі
Італії періоду Римської імперії, з його наскрізь екс-
тенсивним латифундним господарством і пригноб-
леним станом орендарів. Вони були б сьогодні по-
вністю недостатніми. Погляд на життя навчає, що
вони заледве коли-небудь знаходять застосування:
вони мало не взагалі позбавлені сили та замінені
визначеннями орендних договорів, як вони без ви-
ключення укладаються між орендодавцем і орен-
датором відповідно до ступеня розвитку нашого
сільського господарства, сучасних суспільних і
господарських відносин. Різні в залежності від мі-
сцевості, від виду майна, яке здається в оренду, від
положення сторін, вони мають, все-таки, в цьому
обмеженні типовий, такий, що постійно повторя-
ється, зміст.
Тому напевно ясно, що навіть найстаранніше
викладення орендного права цивільних кодексів не
давало б картини фактично вправного в Німеччині
чи Австрії орендного права; для цього нам потрі-
бно було б викладати типовий зміст орендних до-
говорів, досліджувати з цією метою архіви нотаріа-
льних і адвокатських канцелярій, а також саме на
місці мали б робитися розслідування.
Або чи знає юридична література щось про аг-
рарну конституцію Німеччини або Австрії? Ще ні
разу види використання землі до сих пір юридично
не формулювалися; і це все-таки тільки маленька
частина задачі, яку необхідно було б подолати.
Усяке сільськогосподарське використання землі
приносить з собою ще зовсім інші відносини, які
важливі для юристів. Насамперед – сусідські взає-
мини володарів господарств і добра; вони врегу-
льовані почасти традицією, почасти договорами,
почасти законом: але вся сучасна література що
найбільше про закон зуміє щось сказати. Потім пе-
редбачає сільське господарство, принаймні наскі-
льки воно переступає карликове виробництво, та-
кож визначену організацію роботи, яка підносить-
ся у великому земельному володінні до дуже майс-
терно зціпленого, страх складного механізму. Тут
кожному, хто до нього належить, вказаний почасти
традицією, почасти договором чи законом (поло-
ження про прислугу) розмір його повноважень,
прав контролю, прав, обов’язків, без знання яких
не можна цю трудну машину не тільки політеко-
номічно чи технічно, але також і юридично ні зро-
зуміти, ні охопити. Всі ці правовідношення повто-
рюються в своїй типовій формі всупереч чималим
відмінностям в деталях у однакових виробництвах
Є. Ерліх
214 Проблеми філософії права. – 2005. – Том III. – № 1-2.
у всьому краї, часто також по всій Імперії, тому їх
зовсім не важко дослідити і викласти.
Чи, наприклад, сімейне право. Що тут насампе-
ред спостерігачу кидається в вічі, так це супереч-
ність між фактичним сімейним порядком і тим,
якого вимагають кодекси. Чи могла б існувати
в Європі заледве якась країна, де відношення між
чоловіком та дружиною, між батьками і дітьми,
між сім’єю і зовнішнім світом, як воно фактично
виражається в житті, відповідало б положенням
припустимого права, де члени сім’ї у тільки, так
сказати, відповідному сімейному житті най би
тільки спробували один щодо одного доказувати
свої права, які їм належать за буквою закону. Тому
ясно, що припустиме право також тут зовсім не дає
картини того, що відбувається в житті. Ще менше,
одначе, може наука і вчення обмежуватися пояс-
ненням того, що стоїть в законі, вони мусили б слі-
дувати за цими фактичними утвореннями, які, на-
томість, є різними в кожному суспільному класі
і кожній місцевості, але в суттєвому є одноманіт-
ними і типовими. Чи втратив закон панування над
життям чи може ніколи й не володів, чи життя
у своєму розвитку не брало закон до уваги чи на-
справді закону ніколи не відповідало, може зали-
шитися невирішеним. Також тут виконує наука як
вчення про право свою задачу дуже погано, якщо
вона тільки викладає, що приписує закон, а не та-
кож, що дійсно відбувається.
Краще всього цього досліджено селянське спад-
кове право в Німеччині (Серінг) [15] та в німецько-
австрійських землях, а також і оцінено юридично.
Для інших станів навпаки усю роботу ще потрібно
виконати, так само як для ненімецьких народів
і земель австрійської монархії. Література вдовіль-
няється тим, щоб викладати майже не обмежену
свободу заповіту цивільного права; чи не повинна
вона також запитувати, який вжиток із цього ро-
биться в окремих країнах та окремих станах?
Як єдино добре досліджене: торгове право
Єдиним правовим обшаром, чия наука не тільки
при нагоді, але взагалі виходить із фактично вико-
нуваного, є торгове право. Тут було офіційно при-
йнято в науку це ще й як “торговий звичай”
і “узанс”. Організація великої сільської оселі та
фабрики, та навіть банку є ще сьогодні юристу
книгою «за сімома печатями», але організацію тор-
гового дома знає він щонайменше в загальних ри-
сах уже із торгового кодексу: він знає становище
принципала і прокуриста, уповноваженого торго-
вого підприємства і торгового службовця, агента,
комівояжера, він знає значення торгової фірми, то-
ргових книг і торгової переписки; все це оцінено
не тільки з господарської, але також з юридичної
сторони. І договірне право сучасного торгового
права не із corpus iuris запозичено та не є справою
пильного роздумування авторів: що говорять тор-
гові закони і збірники торгового права про купів-
лю, комісію, експедицію, правочин страхування,
фрахтовий, банківський, – виконується здебільшо-
го дійсно де-небудь, хоча дійсно може не завжди в
тому самому обсязі, як ті це встановлюють. Рівно
уже як слід зорані і збороновані юристами числен-
ні інституції торгівлі, особливо біржі. Що трохи не
по всіх усюдах можна виконати тяжку роботу,
пов’язано тут менше ніж де-небудь з недостатнім
смислом і недостатнім розумінням реальностей
справи, ніж з трудностями предмета і страх швид-
кого розвитку. Чудова організація виробництва
товарів, яка сповнюється майже на наших очах
в трестах і картелях, все сучасні досягнення обороту,
численні нові відкриття приводять кожної миті до
нових утворень, які також юристу відкривають свіже
поле для праці.
Живе право і його джерела пізнання, особливо
присуди і ділові документи
Це відтак ж и в е право в протилежність до ли-
ше в суді і органах влади ч и н н о г о (g e l t e n d e
n). Живе право – це не в правових положеннях
усталене право, яке все-таки опановує життям.
Джерелами його пізнання є, в першу чергу, сучасні
документи, але й безпосереднє спостереження
життя, торгівлі і підприємництва, звичок і обичаїв,
потім також всіх союзів як юридично визнаних,
так і правом пропущених і обійдених, а також ще й
юридично не одобрених.
Самим важливим джерелом для пізнання жи-
вого права в наш час є, без сумніву, сучасні пра-
вові документи. З поміж документів притягується,
правда, вже сьогодні о д и н в більшому обсязі:
присуд. Але те відбувається заледве колись в сми-
слі, як це тут загадано: його не обсуджують як сві-
дчення живого права, – а як шматок юридичної
літератури, що екзаменується не на істину змальо-
ваних там правових відношень і звідси отримане
живе право, а на правильність вміщеного там тлу-
мачення законів і юридичних конструкцій. Уже
розуміння французьких аретістів (Arrêtisten) знач-
но глибше, – юристів, які своєю задачею вважають
написання пояснюючих приміток до опублікова-
них у великих зібраннях Dalloz’a, Sirey’я i в Journal
du Palais рішень. Для них присуд є виразом права,
не як його уявляв собі законодавець, а як воно роз-
винулося в свідомості французьких суддів за сто
років чинності (Geltung) французьких кодексів.
Вони знаходять там, говорячи словами Mейніал
Основи соціології права
Проблеми філософії права. – 2005. – Том III. – № 1-2. 215
[12, с. 173-204], який вигадливо змалював в ви-
данні до століття Code civil цей напрямок: – “ро-
зуміння змін права, завдяки відхиленням, яким за-
кон піддається з боку судової практики; ця за-
гальна мовчазна згода робить судову практику не
тільки служницею, а й суперницею, і помічницею
закону”.
Під пануванням такого розуміння стояв також
я, коли я, приблизно чверть століття тому, починав
випрацьовувати свій твір про мовчазне волевияв-
лення [6]. Я бажав, після того як я проштудіював
більше ніж 600 томів зібрань засудів німецьких,
австрійських і французьких судів, дати картину
того, що зробила судова практика із мовчазного
волевиявлення.
Однак скоро прикував мене набагато більше
ніж судове рішення фактичний процес, який лежав
в його основі. І так містить моя книга, принаймні
в значній мірі, змалювання фактичних складів, які
привели до судового рішення, як ті розігрувалися
в житті, – і значення мовчазного волевиявлення
в правовому житті. Соціологічному методові пра-
вової науки – котрий я пізніше намагався теорети-
чно обґрунтувати – в цій праці я уже фактично слі-
дував, хоч і несвідомо.
Потім я примітив, утім, що цей метод все-таки
не зовсім веде до цілі. Також рішення не дають ні-
якої бездоганної картини правового життя. Тільки
маленький розріз дійсності доходить до органів
влади, багато чого виключено принципово або фа-
ктично з правового шляху. І при цьому являє пра-
вове відношення, яке знаходиться в спірному стані,
геть інші, спотворені риси, які спокійному здебі-
льшого зовсім є чужими. Хто бажав би судити про
наше сімейне чи життя товариств за сімейними чи
товариськими спорами? Соціологічний метод ви-
магає відтак безумовно, щоб результати, які ви-
йшли у відомчих вердиктів, доповнювалися безпо-
середнім спостереженням життя.
І як раз на це вказує сучасний діловий документ
як на основу, яка, принаймні, так само могла б ста-
ти же плідною, як і основа минулих тисячоліть
і століть. Один погляд на сучасне правове життя
знаходить його геть переважно опанованим не за-
коном, а діловим документом. Податливе право
витісняється змістом документів. В шлюбних конт-
рактах, договорах купівлі, оренди, будівельного
кредиту, іпотечної позики, в заповіті, договорах
спадкування, статутах союзів і торгових товариств,
не в параграфах кодексів необхідно шукати живе
право. Всі ці договори мають поряд із індивідуаль-
ним, лише для одиничного правочину значимим, їх
типовий, що постійно повторяється зміст. Цей ти-
повий зміст документа є принципово найважливі-
шим в ньому: якби нашим юристам-письменникам
дали добру пораду, то вони займалися б в першу
чергу цим так само, як і римляни, які в коментарях
эдикта і libris iuris civilis написали довгі розбори
про такі, що постійно повторюються, duplae
stipulatio і institutio ex re certa. Ми мали б тоді пе-
вно про продавця пива броварень чи про договір
районування буряка цукрових фабрик чи про про-
даж лікарської практики більше монографій, ніж
про поняття юридичної особи чи конструкцію за-
ставного права на власну річ. Використовувати су-
часний документ для правова наука і юриспруден-
ції – для юриста, звичайно, зовсім нова задача. Але
історику, особливо історику права, дослідження
документів добре знайоме, і воно могло б запропо-
нувати багато чого як юридичному теоретику, так
і практику принаймні для початку. Історична дип-
ломатика утворила техніку, яка належить в науці
до найбільш вередливих і самих трудних, і напов-
неного працею життя на силу вистачить, щоб стати
володарем всіх її тонкостей. Та у сучасного доку-
мента наявні почасти зовсім інші задачі, ніж у істо-
ричного, і вони в жодному випадку не маловажні.
Соціологічний образ документа
Ми мусимо, насамперед, старатися документ як
шматок живого права обсуджувати, отримувати
з його змісту живе право так, як те зробили рим-
ляни в своєму договірному праві і тестаментному
праві. Титули Дигестів: de contrahenda emptione, de
actionibus emti venditi, de evictionibus et duplae
stipulatione, pro socio, de stipulatione servorum та
право тестамента і заповідального відказу, будучи
обсуджуваними, можуть служити нам ще скрізь як
взірець. Це було б справою самої більшої важливо-
сті, щоб сьогоднішня правова наука і юриспруден-
ція накінець одного разу зайнялося не римськими,
а сьогоднішніми договорами і документами. Су-
часна правова наука повинна б була екзаменувати,
відтак, найперше документи на їх загальноважли-
вий, типовий, завжди повторюваний зміст, обсу-
джувати його юридично, оцінювати зі всіх боків
соціально-, господарсько- і законодавчо-політично.
У такий спосіб ми могли б отримати, як підсу-
мок, і картину того, що у нас в області документа
відбувається. Хоча в загальному частково співпа-
даючи, все-таки документи один по одному дуже
різні залежно від місцевостей, класів, станів, на-
родностей, віросповідань. Тут це, певно, значить,
засобами дослідження документів виконати задачі
правової статистики. Без нових методів не вийде
це як слід, і, вірогідно, не легко буде їх утворити.
Однак які прекрасні успіхи усміхаються тут
юристу, тим паче якщо йому вдається виявити
Є. Ерліх
216 Проблеми філософії права. – 2005. – Том III. – № 1-2.
історичні, господарські чи суспільні передумови
цих відмінностей.
І все-таки дуже переоцінюється документ, коли
надіються із нього геть спроста вичитати живе пра-
во. Зовсім не певно, що документ за своїм усім
змістом є носієм і свідоцтвом живого права. Жи-
вим правом із змісту документа є не те, що, напри-
клад, суди визнають при вирішенні правового спо-
ру як обов’язкове, а тільки те, якого тримаються
сторони в житті. Ці ефекти засвідчених докумен-
тами правочинів не можна спроста розпізнати із їх
примусових правових наслідків. Чи зумів би хтось
додуматися із статутів союзів чи акціонерних то-
вариств, що на папері настільки всесильні зібрання
членів показуються в правдивому світлі здебіль-
шого все затверджуючими товариствами, які геть
нічого не значать? Однак і правоефективний зміст
документа не дає ніяких надійних відомостей не
тільки про сторонами не задумані, але також про
задумані наслідки. Багато чого в документі просто
є традиційним: автор списує це зі свого проекту,
сторони зовсім це не усвідомлюють. Вони не бу-
дуть тому те, що там стоїть, ні вимагати, ні нада-
вати, і дуже здивуються, взнавши про нього, як
тільки документ з нагоди правового спору попадає
в руки юристу, який потім це робить дійсним
(geltend) в суді. Інші визначення приймаються сто-
ронами в документ лише з метою, щоб бути озбро-
єним для самого крайнього випадку: само собою
розуміється, що про це до тих пір не повинно бути
ніякої мови, доки правочин розвивається гладко.
Інша сторона розуміє це дуже добре: вона приймає
байдуже суровість договору такого виду, в той час
як вона з усім твердо торгується, що серйозно за-
гадано. Якщо читають договір оренди прусської
доменіальної адміністрації чи буковинського гре-
ко-східного релігійного фонду, то дивуються, як
загалом орендатор може рухатися посеред цієї тіс-
ної колючої загороди параграфів. При цьому, все-
таки, орендар тримається дуже добре: всі ці дого-
вірні штрафи, застереження про терміни, розірван-
ня в короткий строк договору, втрати застави, по-
криття шкоди ніколи не вживаються, доки тільки
годі видержати орендаря як-небудь. Хто живе
практично, той бажає перше мирно з людьми вести
справи; для нього немає ніякого значення вести
процеси, навіть якщо він мусив би їх виграти.
Соціологічний розгляд права муситиме порів-
нювати з життям тому не лише правові положення,
але також і документ, він буде розрізняти також
тут між чинним (geltendem) і живим правом. Чинне
право (розсуджуюча норма) (Gelten-des Recht
(Entscheidungsnorm) є, правда, усім дійсним (gülti-
ge) змістом документа, бо в процесі у тому-то
й справа; але живе право він, все-таки, тільки насті-
льки, наскільки його регулярно дотримуються сто-
рони, навіть якщо вони не бажають доводити спра-
ву до процесу. Якщо недобачають цю суттєву різ-
номанітність складових частин договірного до-
кумента, то він дає і про життя до конче недоладну
і викривлену картину. Але також для правосуддя
і законодавство така протилежність, само собою
розуміється, є чималою важливістю. Напевно сум-
нівно, чи повинні вони безумовно приставати на
те, щоб серйозно сприймати те, чому зовсім не су-
джено стати серйозно сприйнятим.
Дослідження живого права. Віджите право
і ростки нового права
Документ показує, самозрозуміло, з живого
права тільки те, що засвідчується в документах. Як
необхідно припускати не засвідчене в документах
живе право, яке, все-таки, є доволі чималим і важ-
ливим? Тут не існує, певно, ніякого іншого засобу,
ніж відкрити очі, навчатися через уважний розгляд
життя, розпитувати людей і їх висловлювання за-
писувати. Правда, це дика претензія до юриста,
якщо від нього вимагають, щоб він намагався б
вчитися також із власного сприйняття, а не із пара-
графів і зв’язок документів; але це як раз немину-
че, і тут можна ще заполучити чудову здобич.
Із тьми-тьменної того, що заслуговує дослі-
дження таким способом, годиться виділити тільки
дещо незначне. Насамперед, віджите старе право.
Старе право, яке є народним правом, а не тільки
правом юристів, продовжує жити далі під тонкою
поверхнею сучасного законного права, воно оволо-
діває діями і правовою свідомістю народу. Історик
права може знайти тут не лише багато чого, про
що його джерела мовчать, але і добути собі живе
споглядання дечого, що звичайно припускають –
це належить давно минулому часу. Від документа
годиться при цьому відмовлятися; як часто той
полягає в скупому погодженні здавна заведеного з
вимогами нового права – добре відомо: так в се-
лянському спадковому праві, в шлюбному майно-
вому праві. Однак необхідно, багато більше, ніж до
сих пір була нагода, згуртувати увагу на все те, що
незасвідчено в документах живе в народі ще від
старого права, тим більше що воно заледве скоро
зможе опиратися напливу сучасного обороту. Бо-
гішичу [2] вдалося навіть в області чиннотсі
(Geltungs-) австрійського цивільного кодексу від-
крити ще прастару задругу (Sadruga), одну із самих
первісних організацій людства; в іншому кутку Ав-
стрії, в Східній Галіції, знайшов Дністрянський [5]
торгове товариство, яке охоплює усю русинську
народність бойків, в гідній уваги, австрійським за-
Основи соціології права
Проблеми філософії права. – 2005. – Том III. – № 1-2. 217
конам, само собою розуміється, зовсім чужій фо-
рмі. Я сам міг ще встановити, що серед русинів
Східної Галіції і Буковини тільки десь пів століття
тому спорадично існували селянські сімейні това-
риства, сьогодні вони уже, певно, геть щезли. Що
й у німців Австрії віджиті залишки не відсутні, до-
казав недавно Маучка [11]. Спонуканий мною, за-
писав також віденський письменник, доктор Ко-
блер, дещо для мого семінару про живе право.
Важливішими, ніж такі відмираючі залишки
є, певно, для юриста здатні до життя ростки нового
права. І тут стоїмо ми перед дуже дивним фактом.
Як тривке досягнення історичної школи розгляда-
ється, загалом, усвідомлення, що право знаходить-
ся в вічному розвитку, і годилося б, все-таки, поду-
мати, що це діє (gilt) не тільки для давно минулих
часів, але і для останнього століття. Але наука
і вчення роблять дуже своєрідний ужиток із цієї
шкільної премудрості. Настільки йдеться про дав-
ніх римлян чи німців аж до майже XIV чи XV ст.,
мають, правда, тверезе око для розвитку правових
установ: сім’ї, персональних стосунків підкорення,
земельної власності, договору. Про закони, які
в цей час не грають ніякої великої ролі, заледве йде
мова при цьому мова. Для пізнішого часу, однак,
перестає діяти цей вид правової історії майже зо-
всім; і для останніх ста років розчиняється право-
історична наука і вчення повністю в історії законо-
давства. Як немов припускають, що правові уста-
нови розвиваються в цей час тільки завдяки тому,
що змінюються параграфи кодексів. Що повинно
це значити? Чи ж припинився розвиток правових
установ поза законами з XIX ст.? Але й сьогодні
ще, так само як і в Стародавні часи і в Середньо-
віччя, залежить правова історія не так сильно від
народжування і відходження сформульованих,
в слово оправлених правових положень, як від то-
го, що нові правові установи виникають і уже на-
явні набувають поступово нового змісту. Жоден
правовий історик не буде припускати, що засадни-
чі правові відношення Німеччини десь в XIV ст.
мають те ж саме лице, як і в XV ст. чи що почасти
дуже рішучі зміни наставали б тільки внаслідок
незначного і слабо дошкульного законодавства: чи
ж не матиме чинність (gelten) це також з XIX ст.,
часу суспільно, господарськи і політично так рух-
ливого, як його людство до сих пір, мабуть, ще не
переживало? Це залежить як раз від того, що ро-
зуміють під розвитком. Сімейне право развину-
лося, – це значить сьогодні те ж саме, як і в Се-
редньовіччя: взаємини чоловіка і дружини, батьків
з дітьми мають тепер іншу ознаку; власність на
землю – також не дивлячись на законами
і управлінням затіяне земельне полегшення – роз-
винулась, це повинно значити: існує інша земельна
конституція, тому що закладаються інші види ре-
чових і зобов’язальних прав стосовно землі, але й
тому, що стала іншою господарська конституція
селянина і крупного землеволодільця; договірне
право розвинулося: це опирається на те, що ви-
никли нові види договорів і також договори тра-
диційного виду укладаються з іншим змістом; спа-
дкове право развинулося: це говорить насамперед,
що поділ спадщини, заповіти та інші передачі на
випадок смерті звучать нині інакше, ніж сто років
тому. Супроти всіх цих переворотів щезає майже
те, що між тим вдіяло законодавство.
Дослідження конкретного порядку
сьогоднішнього суспільства
Дослідження живого права є те, відтак, з чого
соціологія права мусить починати. Вона, вірогідно,
направлена найперше тільки на конкретне, не на
загальне. Спостерігати годі взагалі тільки конкре-
тне. Також анатом кладе не тканину людини під
мікроскоп, а визначену тканину визначеної лю-
дини; також фізіолог досліджує не функції печінки
ссавців, а функції визначеної печінки визначеного
ссавця: тільки якщо він упорається з конкретним
спостереженням, запитує він, чи має воно загальну
силу (gültig ist), і пробує встановити це знову за до-
помогою ряду конкретних спостережень, для яких
він мусить знайти особливі методи. Те ж саме діє
(gilt) для правового дослідника. Він муситиме за-
йматися найперше з конкретними заняттями, від-
ношеннями панування і правовідносинами, догово-
рами, статутами, останньовольовими розпоряджен-
нями, і таким чином досліджуватиме їх на загальну
значимість (Allgemeingültigkeit). Тому не правда,
що при дослідженні живого права йдеться лише
про “звичаєве праве” чи “звичаї обороту”. Навіть
якщо гадають собі взагалі щось при цих словах, що
зовсім не кожного разу трапляється, йдеться при
цьому не про конкретне, а уже про узагальнення.
Але тільки конкретні заняття, відношення пану-
вання і правовідносини, договори, статути, остан-
ньовольові розпорядження дають правила поведі-
нки, якими керуються люди. І спершу на основі
цих правил виникають розсуджуючі норми судів і
законні визначення, які до сих пір самі приковува-
ли увагу юристів. Переважна більшість судових рі-
шень опирається на встановлені судами конкретні
заняття, відносини володіння, на договори, стату-
ти, останьовольові розпорядження. Коли ми бажа-
ємо зрозуміти (beg-reifen) узагальнення, уніфікації
та всякі інші знаходження норм суддею і законода-
вцем, тоді мусимо ми спершу пізнати основу, на
якій вони виникли. Чим більше ми знаємо про
Є. Ерліх
218 Проблеми філософії права. – 2005. – Том III. – № 1-2.
римський банківський обіг, тим більше яснішає
нам receptum і litteris contrahere: чи не те ж саме го-
дилося б мати значення (gelten) для права нашого
часу? Наскільки був правим Савінії, коли він мір-
кував, що право – а право було також для нього
геть переважно правовим положенням – можна
вияснити тільки із історичного зв’язку; але істори-
чний зв’язок лежить не в сивому минулому, а в
часі нинішньому, із якого правове положення ви-
ростає.
Але наукове значення живого права почина-
ється не щойно тоді, коли це становиться вирі-
шальним для розсуджуючих норм судів чи для змі-
сту законів. Воно має свою власну пізнавальну
цінність, і та полягає в тому, що воно є основою
правового порядку людського суспільства. Щоб з
ним познайомитися, ми мусимо встановити занят-
тя, відношення панування і правовідносини, дого-
вори, статути, останьовольові заяви, геть незалеж-
но від того, чи знайшли вони уже вираження в рі-
шенні чи в законі або коли-небудь там знаходили б
вжиток. Навіть те, що містить новий німецький
торговий кодекс разом з законами про біржі, бан-
ки, видавництво, внутрішнє судноплавство та всі-
ма іншими поправками, було з прогалинами уже
при його виникненні і сьогодні значною мірою
дуже давно застаріло. Сучасна торгівля, передусім
експортна торгівля, утворила з тих пір уже знову
тьму-тьмущу нових форм, які так само повинні
бути предметом правової науки, як і пойменовані
в законі. Про це знаходять багато вартісного в так
сильно розквітлій торговій літературі. Шматок по-
рядку в гірничому праві і в судноплавстві став до-
ступним правовій науці через гірниче право, мор-
ське права і право внутрішнього судноплавства, –
тай це, правда, відстало в значній мірі дуже давно.
Фабрика, банк, залізниця, крупне землеволодіння,
об’єднання робітників, союзи підприємців і тисячі
інших форм життя так само мають порядок, і цей
порядок має рівно свою правову сторону, як і по-
рядок торгового дому, який торговий кодекс єдино
докладніше регулює. До цього також приєднують-
ся в незліченних формах, в яких ці союзи проявля-
ються назовні, – насамперед, договори. Що сто-
сується, наприклад, фабрики, то дослідник права
муситиме слідувати незліченними, всіляко по-
плутаними шляхами, які ведуть від прийняття за-
мовлення аж до передачі готових виробів по-
купцям: становище представника і комівояжера,
три бюро на кожному фабричному виробництві:
купецьке, технічне і виробниче бюро, надходження
замовлень, виготовлення і збереження ескізів, об-
числення власних витрат підприємства, продажної
ціни, додаткової калькуляції після того, як предмет
виготовлений, виконання замовлення на основі ес-
кізу, завдання виробничого бюро, майстра і керів-
ника батраків і працівника, маніпуляція в управ-
лінні складом, нарахування заробітку при поштуч-
ній оплаті і при оплаті погодинній, розподілення
заробітку посеред окремих робітників, значення
накладної на видачу матеріалів, вхідний контроль.
Не менше належить до правової сторони порядку
на фабричному підприємстві ведення книг, інвен-
таризації, контроль на складі, збереження ескізів
і моделей, прийняття робітників і учнів, розпоря-
док роботи, робітничі комітети.
Справді уже часто займалися подібними дослі-
дженнями, як вони тут вимагаються, політекономи.
Через це в жодному разі не стала робота юристів
зайвою. Юрист і політеконом мають справу всюди
з тими ж самими суспільними явищами. Власність,
гроші, вексель, акціонерні товариства, кредит, спа-
дкове право: заледве існує чи один предмет, який
не належав би до правової науки так само, як і до
політекономічного вчення. Але, все-таки, це геть
різні сторони тих самих суспільних явищ, про які
клопочеться і той і інший: один про їх господар-
ське значення і вагу, інший – про їх правове регу-
лювання і правові наслідки. Скільки б не могли
навчатися юрист від політеконома і політеконом
від юриста – питання, з якими ті самі предмети до-
слідження звертаються до їх наук, все-таки, геть
різні; як раз тому не може також звалюватися ніяка
частина для обох необхідної праці на о д н о г о.
Через дослідження живого права не становиться
зайвим, само собою розуміється, ні історичний, ні
етнологічний метод: бо суспільні закони розвитку
можуть дістатися нам тільки через розгляд істори-
чних і передісторичних (етнологічних) фактів. Іс-
торичний і етнологічний метод є, однак, також ко-
нче потрібним, щоб зрозуміти сьогоднішній право-
вий стан. Та ми не навчимося розуміти минуле ні-
коли інакше, ніж через сучасне, але шлях до по-
гляду в найпотаємнішу суть сучасного веде, все-
таки, знову тільки через погляд в минуле: в кож-
ному шматку сучасного вміщено його все минуле,
і воно є для ока, яке зуміло заглянути в цю глиби-
ну, ясно розлічимо. Великі засновники історичної
школи не відгородилися від цієї істини, і тому хо-
тіли вони зовсім не, як сьогодні геть загально ві-
рять, правову науку, яка є правовою історією, а –
історичну правову науку. Без сумніву займалися
вони самі геть переважно навіть не правовою істо-
рією, а тільки правовою стариною, – і надолужили
історичне правову науку через діалектичну спеку-
ляцію, або, що не набагато краще, через Шелінгову
філософію: також вони мусили, як люди, віддати
свою данину часу. Та ціль написали вони вели-
Основи соціології права
Проблеми філософії права. – 2005. – Том III. – № 1-2. 219
кими літерами над вхідними воротами, тільки що
ніхто надпис не зумів прочитати. І це рівно так
знаменно, як і що згодом із журналу історичної
правової науки вийшов журнал правової історії.
Дослідження фактичного правового положення
необхідне, недокінчена робота
Щоб знати дійсний правовий стан, ми мусимо
як дослідити, що виконує суспільство само при
цьому, так і державне право і фактичний вплив
держави на суспільне право. Ми мусимо знати, які
трапляються види шлюбу і сім’ї в якійсь країні, які
види договорів укладаються і який зміст вони в за-
гальному мають, якого виду останньовольові заяви
зчиняються, як це все повинно оцінюватися за
в судах і органах влади чинним (geltenden) правом,
як воно оцінюється і наскільки оцінки та інші рі-
шення фактично діють. Таке дізнання дасть у вся-
кому разі, що – по-мимо того, що законодавства
різних країн, наприклад, Франції і Румунії, співпа-
дають – все-таки панує дуже різне право, що також
право в Чехії, в Далмації і в Галіції в жоднім разі
не є те саме, хоча в суді і органах влади застосову-
ються ті самі кодекси, і що із-за відмінності факти-
чного правового стану, не зважаючи на цивільний
кодекс, також в окремих частинах Німеччини не
існує ніяка правова рівність, геть не дивлячись на
партикулярні відхилення законодавства.
Напевно буде усяке наше знання в цьому на-
прямку залишатися завжди тільки з прогалинами
і недостатнім, і без сумніву набагато легше і при-
ємніше, якісь кодекси разом з матеріалами і тлума-
ченнями вивчити, ніж встановлювати на протязі
довго-довгої і ретельної праці фактичний стан. Та,
в кінці кінців, це не задача науки, шукати легкі
і приємні задачі, а – великі і плідні. Все наше знан-
ня є недокінчена робота, і правова наука не буде
робити із цього ніякого виключення, тим менше,
чим науковішим буде становитися.
Інші методи соціології права
Ці міркування повністю не дійшли б до с`воєї
мети, якби хтось бажав би їх так розуміти, що з тут
наміченими методами якось методологія соціології
права повинна бути вичерпана. Для нових науко-
вих цілей завжди будуть становитися необхідними
нові методи. Тому годиться зіслатися тільки як до-
каз для необмежених можливостей на дещо. Полі-
тична географія, так як її заснував Ракель [14] і як
її зараз, наприклад, у Франції розуміє Брюні [3], є
фактично соціологією з географічним методом до-
слідження. Уже в п’ятдесяті роки минулого століт-
тя виходив француз Ле Пле [9] в своїй science
sociale скрізь із місцевих умов суспільного життя, і
його школа запально продовжує в нинішній час
розпочату працю. В своєму труді про забезпечення
водою (irrigation) в Іспанії, Єгипті і Алжирі, який
також для юристів, принаймні, так само цікавий, як
і якийсь труд про правову історію чи етнологію,
показує Брюні [4], яка кількість правових утворень
прив’язується скрізь до виду, природи і дебіту зро-
шуючих установок. Якщо араби в африканських
оазисах знають тільки власність на дерева, не на
піщані поверхні пустелі, то вичерпно виясняє ос-
нови не етнологія і правова історія, а тільки влас-
тивість господарства в пустелі.
Багато десятиліть тому уже вказав Офнер
в Відні на безпосередню можливість юридичного
експерименту для дослідження почуття права [13].
Десь рік тому ближче виклав Коблер в Віденських
Juristischen Blättern [8, с. 301-303, 315-317] думки
геть самостійно і в ним заснованому вільному
юридичному об’єднанні спробував фактично свої
сили. Досліджуваним особам, які не сміють бути
ніякими юристами, приводяться дійні чи вигадані
правові випадки або також цілі судові розбирання,
і вони повинні зайняти позицію до цього за своїм
почуттям права. Хто думає тут не про психометрію
школи Фехнера-Вундта (Fechner-Wundt)? Цим до-
слідам протистоять, певно, ті самі сумніви, як і
психометрії. Особа, яка піддається дослідові, є в не
своєму звичному настрої, вона знає також, що її
присуд справу не вирішує; вигаданий випадок не
породжує ніяких пристрастей, не хвилює почуття,
говорить тільки до розсудку. Це помилкові дже-
рела, які правильний метод мусить вирахувати і
відкинути – експеримент буде приносити, не див-
лячись ні на що, вартісне, як раз, якщо не забува-
ють про помилкові джерела.
Метод рівно так безкінечний, як і наука сама.
Список літератури
1. Blätter. 1912. S. 301-303, 315-317 (nachge-
druckt in R. Jakob / M. Rehbinder: Beiträge zur
Brunhes J. Le travail des eaux courantes. – Fribourg,
1902).
2. Bogišič V. Zbornik sadašnih pravnih obišaja
ujuznih Slovana Knjiga prva. – Zagreb (Agram), 1874.
3. Brunhes J. Étude de geographie humaine. – Pa-
ris, 1904.
4. Brunhes J. Le travail des eaux courantes. – Fri-
bourg, 1902.
5. Dniestrzanski S. Das Gewohnheitsrecht und die
sozialen Verbände. – Czernowitz, 1905.
6. Ehrlich E. Die stillschweigende Willenserklä-
rung. – Berlin, 1893 (Nachdruck Aalen, 1970).
Є. Ерліх
220 Проблеми філософії права. – 2005. – Том III. – № 1-2.
7. Kobler F. Die Erforschung des Rechtsbewußt-
seins urch Beobachtung und Experiment // Juristische
Rechtspsychologie. Berlin, 1987. S. 37-50 ).
8. Kobler F. Die Erforschung des Rechtsbewußt-
seins urch Beobachtung und Experiment // Juristische
Blätter. – 1912. – S. 301-303, 315-317 (nachgedruckt
in R. Jakob / M. Rehbinder: Beiträge zur Rechts-
psychologie. – Berlin, 1987. S. 37-50).
9. Le Play P.G.F. La constitution essentielle de
l’humanité. – Tours, 1881; ders.: Le méthode sociale.
– Tours, 1879.
10. Mach E. Erkenntnis und Irrtum. 2. Aufl. –
Lepzig, 1906.
11. Mauczka J. Altes Recht im Volksbewußtsein.
– Wien, 1907.
12. Meynial E. Les Recueils d’arrêts et les Arrê-
tistes, in Livre du centennaire du Code civil I. – Paris,
1904. – p. 173-204.
13. Ofner J. Zur inductiven Methode im Recht. –
Wien, 1881.
14. Ratzel F. Politische Geographie. 1897.
15. Sering M. (Hg.) Die Vererbung des ländlichen
Grundbesitzes im Königreich Preußen. – Berlin, 1897.
Erbrecht und Agrarverfassung in Schleswig-Holstein.
– Berlin, 1908.
Переклад Віктора Трутня
Е. Эрлих
ОСНОВЫ СОЦІОЛОГИИ ПРАВА
ХХ.І. Исследование живого права
В переводе части фундаментальной работы Е. Эрлиха «Основы социологии права» изглагается его
представления об исследовании права как части социального порядка. Речь идёт в частности, об исследо-
вания права, которое не содержится в правовых положениях. Сложности понимания современного с по-
мощью прошлого. Исследования документов и других формальных свидетельств «живого права» и «но-
вого права». Работа носит методолого-правовой характер.
Е. Ehrlich
THE FUNDAMENTALS OF THE SOCIOLOGY OF LAW
Chapter ХХ.І. The Study of the Living Law
The translated Chapter of Ehrlich’s “The Fundamentals of the Sociology of Law” presents the scholar’s views
on studying law as a part of the social order. He contemplates on the research into law not included in legal provi-
sions, the complexity of understanding of the present through the past, examining documents as demonstrations
of “living law” and “new law”. The work is of legal methodological character.
|