До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «reine rechtslehre» та онтології конституційного контролю

До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «reine rechtslehre» та онтології конституційного контролю

Статья посвящена онтологическим проблемам европейской разновидности конституционного контроля в контексте доктрины «Reine Rechtslehre» и соотношении с современной концепцией конституционализма. Исследуется проблема адекватного понимания конституционализма. Осуществлен критический анализ доктрины Ке...

Ausführliche Beschreibung

Gespeichert in:
Bibliographische Detailangaben
Datum:2009
1. Verfasser: Сліденко, І.Д.
Format: Artikel
Sprache:Ukrainian
Veröffentlicht: Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України 2009
Schlagworte:
Філософія права та правозастосування
Online Zugang:https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/13638
Tags: Tag hinzufügen
Keine Tags, Fügen Sie den ersten Tag hinzu!
Назва журналу:Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine
Zitieren:До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «reine rechtslehre» та онтології конституційного контролю / І.Д. Сліденко // Проблеми філософії права. — 2008-2009. — Т. VI-VII — С. 135-146. — Бібліогр.: 9 назв. — укр.

Institution

Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine
id nasplib_isofts_kiev_ua-123456789-13638
record_format dspace
spelling Сліденко, І.Д.
2010-11-22T13:45:13Z
2010-11-22T13:45:13Z
2009
До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «reine rechtslehre» та онтології конституційного контролю / І.Д. Сліденко // Проблеми філософії права. — 2008-2009. — Т. VI-VII — С. 135-146. — Бібліогр.: 9 назв. — укр.
1818-992X
https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/13638
Статья посвящена онтологическим проблемам европейской разновидности конституционного контроля в контексте доктрины «Reine Rechtslehre» и соотношении с современной концепцией конституционализма. Исследуется проблема адекватного понимания конституционализма. Осуществлен критический анализ доктрины Кельзена в связи с практикой её реализации. Также рассматриваются подходы к изучению указанных категорий.
The article is devoted the ontological problems of the European variety of constitutional control in the context of doctrine of «Reine Rechtslehre» and correlation with modern conception of constitutionalism. The problem of the adequate understanding of constitutionalism is probed. In the article the walkthrough of Kelsen’s doctrine is carried out in connection with practice of its realization. Going is also examined near the study of the indicated categories.
uk
Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України
Філософія права та правозастосування
До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «reine rechtslehre» та онтології конституційного контролю
К проблеме номинального и реального конституционализма, теории «reine rechtslehre» и онтологии конституционного контроля
On the issue of nominal and real constitutionalism, theory of «reine rechtslehre» and the ontology of constitutional control
Article
published earlier
institution Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine
collection DSpace DC
title До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «reine rechtslehre» та онтології конституційного контролю
spellingShingle До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «reine rechtslehre» та онтології конституційного контролю
Сліденко, І.Д.
Філософія права та правозастосування
title_short До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «reine rechtslehre» та онтології конституційного контролю
title_full До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «reine rechtslehre» та онтології конституційного контролю
title_fullStr До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «reine rechtslehre» та онтології конституційного контролю
title_full_unstemmed До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «reine rechtslehre» та онтології конституційного контролю
title_sort до проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «reine rechtslehre» та онтології конституційного контролю
author Сліденко, І.Д.
author_facet Сліденко, І.Д.
topic Філософія права та правозастосування
topic_facet Філософія права та правозастосування
publishDate 2009
language Ukrainian
publisher Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України
format Article
title_alt К проблеме номинального и реального конституционализма, теории «reine rechtslehre» и онтологии конституционного контроля
On the issue of nominal and real constitutionalism, theory of «reine rechtslehre» and the ontology of constitutional control
description Статья посвящена онтологическим проблемам европейской разновидности конституционного контроля в контексте доктрины «Reine Rechtslehre» и соотношении с современной концепцией конституционализма. Исследуется проблема адекватного понимания конституционализма. Осуществлен критический анализ доктрины Кельзена в связи с практикой её реализации. Также рассматриваются подходы к изучению указанных категорий. The article is devoted the ontological problems of the European variety of constitutional control in the context of doctrine of «Reine Rechtslehre» and correlation with modern conception of constitutionalism. The problem of the adequate understanding of constitutionalism is probed. In the article the walkthrough of Kelsen’s doctrine is carried out in connection with practice of its realization. Going is also examined near the study of the indicated categories.
issn 1818-992X
url https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/13638
citation_txt До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «reine rechtslehre» та онтології конституційного контролю / І.Д. Сліденко // Проблеми філософії права. — 2008-2009. — Т. VI-VII — С. 135-146. — Бібліогр.: 9 назв. — укр.
work_keys_str_mv AT slídenkoíd doprobleminomínalʹnogotarealʹnogokonstitucíonalízmuteorííreinerechtslehretaontologííkonstitucíinogokontrolû
AT slídenkoíd kproblemenominalʹnogoirealʹnogokonstitucionalizmateoriireinerechtslehreiontologiikonstitucionnogokontrolâ
AT slídenkoíd ontheissueofnominalandrealconstitutionalismtheoryofreinerechtslehreandtheontologyofconstitutionalcontrol
first_indexed 2025-11-25T20:40:29Z
last_indexed 2025-11-25T20:40:29Z
_version_ 1850531015475331072
fulltext Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. 135 І. Д. Сліденко Маріупольський державний гуманітарний університет ДО ПРОБЛЕМИ НОМІНАЛЬНОГО ТА РЕАЛЬНОГО КОНСТИТУЦІОНАЛІЗМУ, ТЕОРІЇ «REINE RECHTSLEHRE» ТА ОНТОЛОГІЇ КОНСТИТУЦІЙНОГО КОНТРОЛЮ Небувалі цивілізаційні успіхи другої полови- ни XX століття у сфері технологічної модерніза- ції та переважне утвердження демократичних форм правління, а також встановлення зв’язку між цими двома тенденціями, дали привід вести мову про ліберальну демократію як найвища та майже ідеальна ступінь розвитку соціуму та держави. Більше того, на порядок денний ста- виться питання про «кінець історії», як наслідок досягнення організаційними структурами сучас- ного суспільства свого ідеального стану [1, р.3]. Так це чи ні, сказати однозначно важко, через усе-таки недостатню, як на наш погляд, вивче- ність даних процесів і нелінійну їх динаміку, че- рез що будь-які прогнози занадто ризиковані. Однак кількість антагонізмів усередині держави, а також між державою та громадянським суспі- льством, а останнє є базисом демократії, - зведе- на до максимально можливого мінімуму з огляду на існуючі ресурси. Кризові залишки якщо й іс- нують, як то протиріччя між індивідуальними правами, національне питання, забезпечення прав меншин, ротація еліт - то уникнути їх на- вряд чи можливо, оскільки вони є наслідком су- перечливої природи демократії та її функціона- льних характеристик. На сьогодні, демократичне управління не ми- слиме без такої категорії, як конституціоналізм. Саме він розкриває сутнісну сторону демократи- чного врядування, та його функціонально-прик- ладні аспекти. Практичне втілення режиму кон- ституціоналізму неможливе без дотримання від- повідних принципів-вимог, і належного інстру- ментарію. Одним із ключових елементів впрова- дження конституціоналізму, без сумніву став, і це підтверджує досвід демократичної модерніза- ції, – конституційний контроль. Саме співвідно- шенню та взаємовпливам цих явищ у контексті доктринальної бази конституційного контролю і буде присвячено це дослідження. Структура й обсяги сучасних досліджень про конституціоналізм і конституційний контроль складають тисячі змістовних праць. Щоправда, співвідношення та взаємозв’язок цих категорій, якщо і визначались, то поверхово, та не в якості спеціального дослідження. Серед найбільш зна- них дослідників у цій сфері вкажемо на Ісаєва, Єн- гібаряна, Кравца, Стецюка, Шаповала, Ебзєєва, Соколова, Мєдушевского, Чіркіна, Ромашова, Ма- клакова, Валадеса, Танамаги, МакІлвайна, Ґаєка, Марку, Віля, Штайнберґера та багатьох інших [2]. Підхід на якому базується переважна біль- шість сучасних наукових досліджень конститу- ціоналізму та похідних від нього категорій, як то конституційного контролю, насправді ведуть не до реального контекстуального багатства, а до відносно обмеженої теорії, яка до того ж погано гармонізується з іншими теоріями, які покладені в основу функціонування сучасної держави. У літературі, серйозними дослідниками конститу- ційного права, вже підмічено дивну особливість переважної більшості досліджень, що стосують- ся конституційного контролю – мова в них іде про суще, а не про належне. З конституційним контролем трапилася брутальна містифікація - замість пошуків оптимальності, автори обмежу- ються різного роду констатаціями, що в своїй основі мають екстракти з витворів національного законодавця. При цьому якісних аналітичних праць компаративно-правового плану практично немає. Вирішення проблемних аспектів консти- туційного контролю, як правило зводиться до підміни проблеми. Очевидні неузгодженості тео- рії (наприклад підхід до моделей конституційно- го контролю) – ігноруються. Сильні та слабкі сторони кожної з існуючих варіантів конститу- ційного контролю, елементи впливу на вибір мо- делі, фактори, що формують «обличчя» моделі, позиціонування конституційного контролю (в усіх аспектах), вплив конституційного контролю на трансформацію та адаптацію правових систем – теми, які абсолютно ігноруються. Причому їх актуальність і важливість, навряд чи буде кимось заперечуватись. У сфері пошуків нових консти- туційних сенсів прийшла пора виходити зі світу констатацій. Конституціоналізм і так переповне- ний ними без міри. Констатації, за якими не ідуть дії, марні. І насамперед це стосується неод- нозначних і проблемних тем, як то конституцій- ного контролю. Отже, одна з основних проблем, пов’язаних з дослідженням конституційного ко- нтролю, полягає у тому, що аналіз цього інститу- І.Д. Сліденко 136 Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. ту зводиться до формальної фіксації існуючого стану цього інституту в правові системі, і не бі- льше. Проте виклики які стоять перед сучасною державою дозволяють стверджувати – пора ви- ходити з світу констатацій. Констатації за якими не стоїть відповідна доктринальна база, та відпо- відні дії – марні та безплідні. В основі нового підходу до вивчення консти- туційного контролю і суміжних з ним категорій, як то конституція, конституціоналізм – лежить також новітнє їх розуміння, з огляду на динаміку держави та права. Воно, розуміння, наповнює ці категорії новим змістом, пропонуються нові мо- делі структури та типологія, відмінні від зформа- лізованих і внорматизованих уявлень, які на сьо- годні сприймаються як стабільна даність. Проте будь-який підхід повинен відображати правило – конституційний контроль не є самоціллю. З цієї точки зору, наприклад, проблема позиціонування органу конституційного контролю має сенс лише у зв’язку з його природою, функціональними па- раметрами, тощо. Як наслідок, місце такого роду органу вбачається не стільки з точки зору розпо- ділу влад (практичного сенсу в цьому мало, а теоретичний аспект – неочевидний), скільки в механізмі балансу влад, і як ширше – механізмі здійснення державної влади. Так техніко- функціональна складова й ефективність висту- пають на перший план. Самоцінність будь-якого інституту сучасної держави не є очевидною, та- кою вона стає лише у зв’язку з особливостями його реалізації в національних правових систе- мах. На сьогодні реалізація універсальних, зда- валося б, цінностей, на національному рівні до- волі різна. Саме цей фактор і викликає труднощі в дослідженні окремих елементів сучасної дер- жави, особливо таких неоднозначних і супереч- ливих, як конституційний контроль. Будь-який факт, будь-яка подія на шляху творення інститу- ту конституційного контролю не мають права вступати в протиріччя з логікою цього процесу в цілому. Підхід Гегеля, згідно з яким: «якщо факт не відповідає теорії – тим гірше для факту», для дослідження даного інституту явно неприйнятний. Якщо вже факт не вписується в теорію, то, в кра- щому випадку, теорія не є всеохоплюючою, а в гіршому – вона марна. Одна з основних причин цього - нерозвине- ність базової теорії. Право переповнене проти- річчями та парадоксами. Деякі його теорії прямо суперечать одна одній, причому це стосується базових елементів, як то суверенітет, суб’єктивні права і свободи, співвідношення держави і гро- мадянського суспільства, тощо. Завдання для сучасного формату права практично не мають рішення, а їх функціонування на цьому етапі розвитку держави та суспільства не більше, ніж умовний компроміс. І хоча вказані проблеми не ставлять під сумнів очевидні успіхи правової на- уки, мусимо констатувати прикрий, як на наш погляд, факт: конституційне право не може ко- ректно визначити межі свого незнання. Саме че- рез це воно переповнене суб’єктивізмом. І саме через це воно багато в чому нагадує типове мис- тецтво, на зразок живопису чи літератури з його суб’єктивним поглядом на світ.Основна функція науки полягає в тому, щоб отримувати нові знання. А науковим результатом може бути лише те, що змінює уявлення про даний предмет. Одна з основних проблем права полягає у тому, що воно багато в чому почало конкурувати з місти- кою чи релігією, коли намагається науково з’ясувати речі, що знаходяться за межами науко- вого знання. Філософствуючі вчені творять міфи про кінець історії, намагаються правильно вира- хувати істинні цінності, встановити співвідно- шення між правами людини та її потребами, тоб- то займаються явно марною та не своєю спра- вою. При цьому кризові моменти в праві такого роду пошуки не вирішують, а, у кращому випад- ку, маскують. При цьому основна функція біль- шості науковців у цій сфері – в підтвердженні давно відомого, класичного, так би мовити, або в науковому обґрунтуванні того, що до науки має саме непевне відношення. Ситуація з такими предметами дослідження як конституціоналізм чи конституційний контроль – найкраще тому сві- дчення. Потуги вчених спрямовані на нарощування до існуючих систем нескінченно малих величин, які практично не впливають на їх функціонування, а не на їх зміну. Саме тому потрібні нові знання про існуючі системи у праві, які б дозволили зро- бити їх адекватними існуючим реаліям. З цього погляду найбільш важливим, першоосновою є ме- тодологічний потенціал дослідження. Філософський підхід – це перш за все онтоло- гія – уявлення про буття того чи іншого інститу- ту, уявлення про систему, його/її походження та кінець, уявлення про першооснову (-и) (першо- елементи) системи та способи їх сполучення між собою, але і гносеологія – знання про знання як такі, а тепер уже і когнітологія – уявлення як про систему, так і про позасистему з погляду заснов- ків для знань. Та чи не основне значення філо- софського підходу до вивчення конституційного контролю, полягає в можливості подолання кризи права й окремих його елементів, спробі знайти від- повіді на епохальні питання пов’язані з функціону- ванням конституційного контролю, запропонувати нове мислення та бачення цього інституту? До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «Reine Rechtslehre» й онтології… Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. 137 Більшість досліджень конституційного конт- ролю страждають тією вадою, що акцентують увагу на формально-нормативному аналізі цього інституту, подеколи перемежовуючи його істо- ричними екскурсами та компаративними зама- льовками. При цьому ігнорується чи не основний підхід, з якого і повинно починатись будь-яке дослідження, будь-якого фундаментального ін- ституту конституціоналізму. Без нього дослі- дження має половинчастий характер, оскільки саме він висвітлює найбільш важливі якості ін- ституту, приміром природу. Неважко здогада- тись, що мова йде про філософський підхід до вивчення конституційного контролю. Філософ- ський підхід дозволяє уникнути багатьох при- крих помилок у досліджені конституційного ко- нтролю, оскільки спрямована на пізнання сутно- сті предмету, категорії, у відриві від зовнішніх її сторін. Адже саме вони приховують загальне, сутнісне за ширмою різного роду специфікацій. Саме філософський підхід до речей дозволяє пе- ревести мову ідей та гри розуму в практичну, утилітарну площину. Зайвим прикладом цього є конституції, що концентрують у собі насамперед ідеї та думки. Філософський підхід дозволяє встановлювати категорії та сенси, причому неза- лежно від розмаїття емпірики. Він же надає яко- сті стабільності та фундаментальності будь- якому елементу структури. І він же дозволяє ви- діливши базис інституту у вигляді певної моделі, причому у її ідеальному варіанті, з усіма її взає- мозв’язками, окреслити її перспективу. Динаміка філософського підходу не менш цінна, ніж інші його якості. І саме тому лише філософський під- хід є мірилом, засобом верифікації того чи іншо- го інституту. Саме він здатен пояснити спромо- жність чи, навпаки, неспроможність інституту, що надзвичайно актуально саме для конститу- ційного контролю з перманентними дискусіями про його доцільність, з огляду на прагматичні сторони та загрози, що він містить. Для початку визначимося з принциповим пи- танням: що таке конституціоналізм, і в яких іпо- стасях його сприймати? Досвід державного бу- дівництва в Україні за період її незалежності до- зволив виділити дві групи проблем, пов’язаних з формуванням режиму конституціоналізму. Умо- вно їх можна розділити на проблеми теоретично- го плану, тобто імплементація західних стандар- тів у теорії та власні доктринальні напрацюван- ня, та проблеми практичної реалізації елементів конституціоналізму згідно з існуючими уявленн- нями та критеріями відповідності. Власна докт- ринальна база та творче теоретичне осмислення західних ідей щодо конституціоналізму в Україні знаходиться на етапі становлення. На сьогодні в Україні не існує навіть усталеного погляду, що таке конституціоналізм. За аналогіями з Блажен- ного Августина, на наш погляд, приховується небажання або нездатність до творчого пошуку. «Безрозмірний» вимір конституціоналізму дає змогу говорити про будь-що, наділяти цю кате- горію будь-якими сенсами, пристосовуючи до темпоральних вузькополітичних інтересів еліт. Саме цей факт став основним девіюючим чинни- ком у розвитку конституційного поля України. Всі недоліки, безглуздості реформ пов’язані саме з неадекватним розумінням того, що таке кон- ституціоналізм і як він працює. Від «наївного» конституціоналізму з його формальними крите- ріями, потрібно, беззаперечно, відмовитись, осо- бливо в часи трансформації. Як показує емпірич- ний досвід, спосіб формування органу конститу- ційного контролю, або процедура позбавлення статусу члена такого органу, мають не менше значення для функціонування режиму реального конституціоналізму, ніж розподіл влад або гара- нтії прав і свобод. Думається, що розуміння кон- ституціоналізму повинно включати в себе 2 ас- пекти. По-перше конституціоналізм є ефектив- не(!) обмеження державної влади. Це функціона- льний аспект. Чому саме ефективне? Ефективне, тобто таке, яке дозволяє за допомогою відповід- них методів досягнути рівня відповідності вимо- гам стандартів конституціоналізму. В кінцевому випадку істинний сенс створення конституціона- лізму в створенні таких правил, які б обмежува- ли державу в певних рамках. Отже, формальна наявність конституції не є ознакою конституціо- налізму. Режиму конституціоналізму відповідає лише та конституція, яка містить інструментарій для такого обмеження. Великобританія ніколи не знала конституції та розподілу влад у континен- тальному розумінні, проте режим конституціо- налізму існує близько 300 років. Цей факт пока- зує те, що якихось універсальних стандартів у цій сфері не існує, проте існують універсальні підходи. Таке визначення в першу чергу ставить питання щодо критеріїв конституціоналізму, за- собів, способів забезпечення ефективного обме- ження державної влади. Саме така постановка питання нівелює проблему класифікації видів (форм) конституціоналізму в системі координат реальний – формальний. У принципі на практиці можливий лише реальний конституціоналізм, а в теорії логічна контраверсія: конституціоналізм – не-конститу-ціоналізм. Ефективне, в даному ви- падку означає також реальне, тобто відмінне від формальної сторони. Це перша іпостась, або «рі- вень» конституціоналізму - як, у який спосіб об- І.Д. Сліденко 138 Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. межити державну владу. Другий рівень передба- чає відповідь на питання, як заставити працюва- ти цю систему, тобто проблема цього рівня знай- ти оптимальне співвідношення елементів такого обмеження, державу та громадянське суспільст- во, приводячи систему в дієздатний стан. Отже, конституціоналізм передбачає створення публіч- ної системи, заснованої на ефективному обме- женні державної влади, яка взаємодіє з грома- дянським суспільством. Отже, конституція кон- ституціоналізму відображає статику, тобто дер- жаву поза розвитком, у вигляді системи, що до- сягла своїх оптимальних форм. У відомому сенсі конституціоналізм є «кінцем історії». Альтерна- тивні моделі передбачають якісно інші підходи, поза ідеєю конституціоналізму. Отже, функціональний аспект не дає відповіді на питання, для чого власне обмежувати держав- ну владу. Якісне визначення повинно містити і цільовий аспект. Він звернений до людини: все- бічне забезпечення її інтересів. Потрібно вести мову про людський вимір конституціоналізму. Врешті-решт кінцевою метою встановлення ре- жиму конституціоналізму є забезпечення безко- нфліктного та адекватного (згідно з уявленнями західної цивілізації) функціонування соціуму. Тобто можна констатувати факт: у принципі не- адекватне сприйняття категорії конституціона- лізм, його спрощене розуміння та девіативна ім- плементація вимог призводять до його поділу на реальний і номінальний, причому і в теоретич- ному, і в практичному сенсі. Те, що дуалізм у розумінні та фактичний стан з декораціями номі- нального конституціоналізму на противагу реа- льному – є причиною значних проблем, у теорії, не є новиною. Проте він дає досить несподівані результати в практичній площині. Приміром, не секрет, що основною проблемою при прийнятті рішень органом конституційного контрою в кра- їнах, які здійснюють трансформаційний перехід, є дилема: формальний підхід до рішення, що, як правило, є наслідком буквального розуміння, чи творчий, зорієнтований на розвиток. Переважна більшість резонансних справ Конституційного Суду України є наслідком саме цього дуалізму. Отже, конституціоналізм це не стільки формаль- на влада закону, оскільки за цим, як правило, стоїть сваволя, а влада певних принципів, які узагальнено можна звести то категорії «верхо- венство права». При цьому зауважимо, що зако- нодавець ніколи не зможе обмежити свою владу за допомогою формального закону, через те, що у нього завжди є можливість цей закон скасувати або змінити. Знову ж таки, конституціоналізм є універсальним засобом. Будь-які зміни цією уні- версальності призводять до релятивізму в його розумінні, а, значить, і його реалізації. Саме тому конституціоналізм належить сприймати, як стан ідеального характеру, що змушує діяти у певний, строго визначений спосіб. Конституційний конт- роль у цьому аспекті виступає в якості спонукаль- ного фактора до саме таких дій, що визначені кон- ституцією. У контексті того, що конституціоналізм виступає як визначена комбінація принципів, які в цілому, в практичному аспекті можна визначити категоріями типу Rechtsstaat або Rule of Law, кон- ституційний контроль виступає їх інсігнією, а його функціональність зумовлена саме цим фактором. При цьому одразу зауважимо, що конституці- оналізм і конституційний контроль – категорії співвідносні. Те, що конституційний контроль є одним із елементів конституціоналізму – факт, який довести надзвичайно просто. Конституціо- налізм передбачає ефективне обмеження держа- вної влади з погляду забезпечення прав людини та громадянського суспільства. Навіть не вказу- ючи на окремі аспекти функціональності консти- туційного контролю, зазначимо: основне його завдання – гарантування конституції, себто того режиму, який і встановлює такого роду обме- ження. До речі, непрямо конституційний конт- роль визнається в такій іпостасі деякими дослід- никами, зважаючи на структуру їх досліджень [3, С. 542]. Більше того, стверджується, що консти- туційний контроль є гарантією не стільки кон- ституції(sic!), скільки конституціоналізму. Зви- чайно, очевидним є те, що автор плутає ці кате- горії, а точніше зводить їх до одного і того ж. Це не що інше, як етатистське розуміння і конститу- ції, і конституціоналізму. Сам по собі такий під- хід нівелює розуміння останнього. Знову-таки, зроблено це дещо в дивному контексті, а саме: російського конституціоналізму. Тут зазначимо, що конституціоналізм не може бути російським, казанським чи смоленським. Конституціоналізм це універсальна теорія, яка, хоч і може мати спе- цифіку з погляду конкретики інструментарію, проте методологія у нього – одна. Конституцій- ний контроль у його співвідношенні з категорією конституціоналізму потрібно розглядати насам- перед у парадигмі динаміки конституціоналізму протягом останніх двох з лишком століть. Фран- цузькими правниками свого часу започатковано категорію, яку приблизно можна перекласти як новий конституціоналізм. Незважаючи на спір- ність такого підходу, раціональне зерно в ньому все-таки є. Для цих дослідників нова іпостась старої категорії була потрібна насамперед для того, щоб показати динаміку розвитку конститу- ціоналізму. І до певної міри їм це вдалося, на- До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «Reine Rechtslehre» й онтології… Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. 139 самперед з погляду напрямку досліджень. Фран- цузькі конституціоналісти абсолютно правильно вловили зміну певних якостей конституціоналіз- му, з погляду його утвердження, (як, на наш по- гляд, забезпечення), а саме зміщення центру ваги від парламенту до суду [4, P.169-178]. І тут по- трібні відповідні уточнення. Якщо зважати на формальне визначення конституціоналізму, як доктрини, що передбачає обмеження свавілля держави та гарантування певного статусу членам соціуму, то динаміка конституціоналізму, в принципі, здійснюється два етапи. Перший етап – це фундація такого механізму, або еволюцій- ним шляхом (Велика Британія), або одномомен- тною дією, як правило, прийняттям конституції (США, etc..). У випадку прийняття конституції, як способу встановлення режиму конституціона- лізму, проходить процес його адаптації. Запрова- дження конституційного контролю у США ми розглядаємо як один із етапів такої адаптації. В подальшому вся діяльність конституційного кон- тролю зводить до такого роду адаптації, зважаю- чи на динаміку суспільства і держави. Суд, зви- чайно, також є одним із інструментів цього про- цесу. Проте інституційна форма конституційного контролю є першим і необхідним елементом для такої адаптації. Ведучи мову про функціональність конституційного контролю у співвідношенні з державою та її механізмом, ця сторона діяльності конституційного контролю є першою. Отже, як конституціоналізм є одним зі способів раціоналіза- ції влади, так і конституційний контроль є одним із елементів конституціоналізму, а отже інструментів раціоналізації влади і держави в цілому. Саме в такому контексті його і належить розглядати. Мета, для якої формувався режим конституці- оналізму, – створити межі для публічної влади, для забезпечення свободи. Діалектика конститу- ційного контролю, з огляду на цей факт, полягає у тому, що конституційний контроль з однієї сторони є породженням конституціоналізму, а отже є одним із інструментів забезпечення об- меження публічної влади, а з іншої, він є части- ною владного механізму. Власне більшість кон- цептуальних проблем пов’язаних із функціону- ванням цього інституту, він завдячує саме цій дилемі. І всі заходи, що пропонуються для удо- сконалення інституту конституційного контро- лю, від належного його позиціонування до ефек- тивного механізму формування органу консти- туційного контролю, насамперед покликані по- зитивно розв’язати цю проблему. Проте будь-які дослідження конституціоналі- зму та конституційного контролю в його євро- пейському різновиді неможливі без урахування особливостей доктрини, на якій базується остан- ній. І тут перед нами з’являється постать Ґанса Кельзена - основоположника європейського ро- зуміння конституційного контролю. Одразу за- уважимо - особливість Reine Rechtslehre Ґанса Кельзена насамперед полягає у тому, що це є си- нтез філософії і права в контексті концепції па- нування останнього. Доктрина Кельзена, допов- нена працями Ейзенманна, один із небагатьох випадків в історії права, коли чиста lusus ratio знайшла свій вияв у практичній площині. Цікавий факт! Ґанс Кельзен займався пошу- ками нових оптимальних сенсів, моделей для сучасних йому моделей управління (держав у широкому сенсі), які вже починали давати збої у своєму функціонуванні. Проте Кельзен ніколи і ніде не пропонував певну конструкцію, модель конституційного контролю. Основна ідея його концепції полягала в тому, щоб у межах позити- вістської теорії створити спеціальний орган, який є гармонізатором системи позитивних норм від- повідно певної точки відліку – конституції. І все! Більше ніяких функцій за цим органом він не бачив. Те, що трапилося пізніше, в значній мірі гра випадку та природного розвитку подій. Через це і проявляється специфіка інституту конститу- ційного контролю в кожній з існуючих націона- льних правових систем. Через це кожний різно- вид моделі Кельзена (на противагу моделі Мар- шалла, оскільки кожна з них має свого персона- льного творця) потрібно розглядати й аналізува- ти окремо. Безумовно, в них є певні спільні риси, проте відмінностей набагато більше. За аналогі- єю з діючими в Європі судами і через іманентну належність останнім контрольної функції, впер- ше таким органом став суд. При цьому зауважимо, що і Кельзен, і позитивізм, і чисте право - перепов- нене протиріччями і суперечностями. Почнемо з позитивізму. Доктрина, яка претендує на першість, в усякому разі в Європі, елементарно не може по- яснити таких речей, як конституціоналізм чи кон- ституційне право взагалі. Причому це стосується як легістських позитивістів, так і неопозитивістів [5, р.17-38]. Далі, як то кажуть, крапка. Звичайно, ідеї завжди літають у повітрі. І по- трібен геній, щоб їх упіймати. Проте є геній першовідкривача, і є геній компілятора. Кельзен, безумовно, мав останній. Ніхто не буде спереча- тися з тим, що його ідеї, які врешті-решт знай- шли своє матеріальне вираження в перших кон- ституційних судах, не були абсолютно новими, як і ідея спеціальних органів з подібною функці- ональністю. Досить згадати таку постать, як І. Петрункевич та проект Основного закону Росій- ської імперії 1905 року, чи праці Ш Ейзенманна, І.Д. Сліденко 140 Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. щоб переконатися в останньому. Проблема влас- не не в цьому. Основна проблема в тому, що в цілісних, здавалося б, поглядах Кельзена багато суперечностей. І деякі з них далися взнаки під час функціонування органів конституційного контролю, які функціонують згідно з його докт- ринами. «Моя теорія, це теорія позитивного пра- ва, ця теорія намагається дати відповідь на пи- тання, що є право, яким воно є, але не намагаєть- ся дати відповідь на питання, яким право пови- нно бути. Це завдання правової науки...» [6, р.28]. Незалежно від тих потаємних сенсів, які вкладав у цю тезу Кельзен, зрозуміло основне, право є констатація. І тут міститься перший збій у доктрині – констатація можлива лише у двох випадках: диктату або наявності системи крите- ріїв, цінностей, згідно з якими відбувається така констатація. Перший варіант означає сваволю, другий – заперечує саму ідею позитивізму. Проте щодо конституційного контролю, то суперечнос- ті більш складніші і небезпечніші. «...не намага- ється дати відповідь на питання, яким право по- винно бути.» – але саме цим і займається будь- який орган конституційного контролю, від Вер- ховного суду Канади до Конституційного трибу- налу Князівства Андорра. Саме орган конститу- ційного контролю є істиною в останній інстанції з приводу того, що є право з погляду вищої сис- теми цінностей – конституції, а почасти і встано- влює, що є конституція. «Призначення моєї тео- рії – в усуненні чужорідних елементів із теорії права», де під останніми насамперед малися на увазі різні соціологічні напрямки та, насамперед, політика. Але немає і ніколи не було органу кон- ституційного контролю, який би не займався по- літикою. Добре це чи погано – то вже інша спра- ва. Позбавитись цього неможливо. Врешті-решт переконуєшся, що будь-які практичні проблеми – це наслідки недоліків у теорії. І це в однаковій мірі стосується як природничих наук, так і соціа- льних. При цьому безумовним є те, що і Меді- сон, і Гамільтон, і Маршалл, і Кельзен були наді- лені такою якістю, як «парадигмальне мислен- ня». Воно в сукупності з беззаперечною здатніс- тю до креативності дозволило створювати нові сутності, сенси, реальності. Конституційний конт- роль є однією з таких інноваційних реальностей у правовому механізмові. Проте причини, які його породили, були принципово різні. Якщо для США в першу чергу потрібно було забезпечити необхідне «тертя» між гілками влади, то для Єв- ропи – необхідність забезпечувати конституцію, і не більше. Це вже потім інститут «обріс» дода- тковими сутностями. Аналіз доктрини конституціоналізму, теорії «Чистого права» та конституційного контролю у їх співвідносності дозволяє зробити ряд важли- вих висновків та узагальнень щодо функціону- вання конституційного контролю, насамперед з погляду таких фундаментальних його сторін, які мають онтологічний характер, як природа, ґенеза та позиціонування. Обґрунтування природи конституційного ко- нтролю неможливе без розуміння того, який сенс було покладено в підвалини доктрин, на яких базується сучасне розуміння конституційного контролю. Приміром, логіка позитивізму в ба- ченні Кельзена має ступінчастий характер. Запе- речуючи метафізичний характер права і будь-які його прояви на природному рівні, за правом ви- знається функція встановлення норми, тобто право і держава стають двоєдиним створінням з відповідними асоціаціями. Відповідно, той, хто застосовує право/норму (у баченні Кельзена між ними немає різниці), власне лише її застосовує, а значить створювати, нічого не може. І ось тут теорія переведена в площину дає збої. Дискусія про творення права органом конституційного контролю вічна, оскільки по суті він цим займа- ється (герменевтична складова його діяльності). У цьому ж ракурсі треба сприймати повнова- ження типу нормативне тлумачення. Далі, слі- дуючи логіці позитивізму, суть конституційного контролю зводиться до формальної перевірки акта на предмет перевірки відповідності його формальним же критеріям. Тобто чи відповіда- ють параметри акта, що носить назву закон, вла- сне таким. Знову ж таки, логіка ніколи не зупи- няється на півдорозі, і саме тому дане обґрунту- вання придатне для попереднього контролю (до речі, у Скандинавії, конституційний контроль цим і займається), але не для наступного. Забез- печувати ієрархію актів, шляхом ставлення під сумнів законотворчих прерогатив парламенту – справа надзвичайно небезпечна. У кожному та- кому випадку шкода не менша ніж позитив. Одна з найбільш принципових проблем пов’язаних з функціонуванням конституційного контролю є наслідком дуалізму доктринальної бази, на якій його засновано, та дуалізму сучас- ного права. Полягає вона у взаємодоповненні позитивного права, елементами природо- правової доктрини. У країнах загального права ситуація така ж але там природне право допов- нюється позитивним, хоча суть проблеми від цього не змінюється. З огляду на це, діяльність конституційного контролю в американській вер- сії не викликає труднощів, оскільки дане проти- річчя нівелюється доктриною реалізму. В Європі До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «Reine Rechtslehre» й онтології… Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. 141 для конституційного контролю воно не має ви- рішення, оскільки дані теорії взаємно виключа- ють одна одну. При цьому рішення такого роду органи, в усякому разі з погляду доктринальної чистоти, повинні приймати згідно з позитивіст- ськими критеріями. Неважко помітити, що біль- шість проблем у царині європейської версії, як то методологія тлумачення, політизація – є наслід- ком саме цього протиріччя. Ситуація обтяжуєть- ся застосуванням переважно наступного контро- лю та загальнообов’язковістю рішень. Саме тому цей приклад не останній у черзі аргументів щодо пріоритетного застосування попереднього конт- ролю. Знову ж таки, зважаючи на основні посту- лати теорії «чистого права», орган типу консти- туційного суду в принципі, не може не те що творити право, а навіть розвивати його. Макси- мум, що він може зробити, – зафіксувати стан формального дотримання, процедури тощо. В такому світлі герменевтична діяльність органу конституційного контролю, що по суті є його сутністю, втрачає будь-який сенс. У повній мірі це стосується нормативного тлумачення, в дещо меншій – казуального. Власне казуальне тлума- чення стає потрібним остільки, оскільки необ- хідно з’ясувати формальний сенс норми, і не бі- льше того. Такого роду дуалізм пов’язаний також з тими загрозами, що їх несе конституційний контроль. В основі більшості загроз і проблем, пов’язаних з функціонуванням конституційного контрою, не- залежно від будь-яких його різновидів лежить іманентна контраверсійність двох ключових еле- ментів його природи. Саме другий є логічним продовженням першого, тому можна вести мову про корінне протиріччя, покладене в основу кон- ституційного контролю. Суть його зводиться до протиставлення закону і контролю, парламенту і органу конституційного контролю, законодавця і судді. Їх діяльність взаємно заперечує одна одну. Причому ступінь легітимності парламенту на порядок вищий, ніж органу конституційного ко- нтролю. Саме це протиріччя зумовлює різного роду конфліктні позиції в самому інституті кон- ституційного контролю та у взаємозв’язках з ін- шими інститутами державної влади. Отже, філософія та причини появи конститу- ційного контролю знаходяться насамперед у площині тих протиріч, якими переповнені дер- жава та право. Неможливість їх вирішення тра- диційними методами, тобто за допомогою того ж права, та обмеження які накладає демократія, конституціоналізм та правова держава щодо кри- теріїв врядування, викликали необхідність в ін- ституції яка б за допомогою специфічного ін- струментарію змогла б якщо не вирішувати їх, то хоча б примиряти. Найбільш принципові та складні суперечності приховуються на рівні принципів і норм вищого характеру, які містять- ся в конституціях. Конституції в переважній свої більшості є актами, що іманентно консолідують у собі норми, зміст і характер яких взаємно про- тилежний, через необхідність об’єднати в одне ціле протилежні за своїм характером масиви права. Приміром, приватне та публічне. Тому навіть найкраща конституція є актом компромі- су, що відображає такого роду суперечності. Крім цього, переважна більшість демократичних систем засновані на суперечностях у плані реалі- зації влади. Сам по собі розподіл влад і все, що ним викликано, вже є такою суперечністю. Ство- рити неконфліктну модель держави в плані фун- кціонування публічної влади в горизонтальному та вертикальному аспектах також поки що не вдалося. Саме такого роду протиріччя та супере- чності і є істинною причиною фундації консти- туційного контролю. Вони ж є причиною його функціональної складової, тобто функціональні напрямки діяльності цього інституту є наслідком причин, що його викликають. При цьому заува- жимо, що в контексті теорії Кельзена творення конституційного контролю – це не акт одномо- ментної дії, а процес, що розтягується в часі та просторі (в даному випадку державного механіз- му). І якщо для США потрібно було використати потенціал новітніх доктрин і можливості прин- ципів правової сім’ї, а потреба в подібній інсти- туції була нагальною, тому й процес був досить коротким, то для Європи він розтягнувся більш як на століття. Від висновків Сьєйса до створен- ня Конституційного Суду Австрії, і врешті-решт, Конституційної Ради Франції. Але в проміжках між 1795 роком та 1958, були 1848 рік і Консти- туція Австрійської імперії з її імперським судом і нереалізовані французькі проекти часів ІІ імперії. Що ж до Австрії, то варто зазначити, що консти- туційний контроль виглядає продуктом діалек- тики розвитку цієї країни, з прямим наступницт- вом, від ідей Єллінека, який ще 1885 року про- понував розширення повноважень Імперського трибуналу, до власне Кельзена, що зреалізував їх уже без усяких компромісів. По суті, спочатку Г. Кельзен, а потім Ш. Ейзенманн [7, P. 14-15] лише модернізували та пристосували потік проектів, з різним ступенем реалізації (згадаймо хоча б авс- трійську Конституцію 1867 року), з поправкою на доктрину «чистого права» та позитивізму. Інша фундаментальна проблема, яка пов’язана з функціонуванням конституційного контролю у будь-якому різновиді, в загальному вигляді може І.Д. Сліденко 142 Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. бути окреслена як «негативний законотворець». Саме так говорив про подібні органи Кельзен. Формальна її сторона зводиться до класичного розуміння функціональності конституційного контролю, що передбачає формування правової системи і системи законодавства переважно не- гативним, тобто шляхом анулювання, шляхом, на відміну від позитивного, що реалізується законо- творчими органами. Поряд з цим, звичайно, іс- нує і позитивний шлях, зважаючи на герменев- тичні можливості конституційного контролю. Проте основа функціональної діяльності все-таки знаходиться у площині упередження (попере- дній), або нігіляції (наступний контроль) норм, що не відповідають критерію конституційності. Проте сутність цієї проблеми набагато складніша і напряму сполучена з категорією легітимності конституційного контролю в правові системі. Що попередній контроль, що наступний, є не чим іншим, як втручанням у законодавчу діяль- ність. Згідно з сучасними уявленнями про кон- ституціоналізм, урівноважувати, або протистояти одній владі може лише інша з таким же обсягом легітимності. Саме тому право вето може мати лише всенародно обраний глава держави. З кон- ституційним контролем ми спостерігаємо той же парадокс: призначений орган, впливає на процес законотворчості, аж до його нівелювання. При- чому це характерно для будь-якого різновиду конституційного контролю. Ступінь легітимності органу конституційного контролю та парламенту незрівняний. Звичайно, можна заперечити цю тезу тим, що інтереси представницького органу не завжди можуть відображати інтереси народу, і консти- туційний контроль корегує подібного роду флук- туації, згідно формального критерію – конститу- ції. Проте до упередженості сильний і орган кон- ституційного контролю не менше, ніж парла- мент, а, можливо, навіть більше, через евентуа- льну можливість ним маніпулювати. Від політи- зації у всіх її формах до хибних доктрин, що зда- тні деформувати правову систему та загальмува- ти розвиток держави, як це мало місце у США в 1933-1939 роках, – небезпеки не менші, ніж упе- редженості депутатського корпусу. Причому як- що останній можливо змінити, то змінити склад органу конституційного контролю набагато складніше, а то і взагалі неможливо (в усякому разі Рузвельт був вимушений дочекатися, поки судді Верховного Суду банально вимруть). Одна з принципових проблем, пов’язаних з позиціонуванням спеціального органу конститу- ційного контролю, - в інституціоналізації статусу своєрідної «химери», коли в ньому суміщається і суд, і законодавець, і урядовець. Можна зрозумі- ти Кельзена, не маючи принципової можливості перетворити суд в орган конституційного конт- ролю, він створює, як йому здавалося, ще один суд з предметною компетенцією. Проте ефект від розділення юрисдикційної функції та контроль- ної виявився таким, що контрольна функція, яка є основою діяльності спеціального органу кон- ституційного контролю, повністю змінила його природу і зробила з нього вже не суд, а справж- ню химеру. Навіть американський різновид кон- ституційного контролю створює масу проблем і неузгодженостей, про що свідчить постійна дис- кусія у плані: Верховний Суд – добро чи зло, і чого в ньому більше? І це при тому, що в його основі досить прості доктринальні установки, помножені на практику судів загального права, тобто практика і прагматичний реалізм. Проте ефект від такого поєднання виявився грандіоз- ний. Суперечності лінії парламент-суд досягли небаченого розміру. Що тоді говорити про євро- пейський різновид, в основі якого лежить суб’єктивна філософія, помножена на надто суб’єктивну філософію?.. Розмежування об’єктив-ного права та позитивного закону, що стало фундаментом європейської правової філо- софії, присмачене гегелівсько-кантіанським ото- тожненням права як свободи, з абсолютно суб’єктивним розумінням Кельзена права як першооснови всього сущого у цій сфері, навіть держави. Причому право в чистому розумінні того ж Кельзена. Врешті-решт, вирвані з кон- тексту, філософських теорій окремі постулати були деформовані практичною реалізацією, де абстрактне перемішалось із конкретним. Саме з цієї філософсько-доктринальної плутанини бе- руть свій початок як неузгодженості теорії, так і загрози практики конституційного контролю. Проблема з визначенням місцезнаходження органу конституційного контролю та його при- роди в першу чергу пов’язана з тим, що це була і залишається найбільша та найсуперечливіша кі- лькісна і якісна інновація у механізм здійснення публічної влади сучасної правової держави, що значно його ускладнювала (в першу чергу в сенсі взаємозв’язків між різними інститутами). Проте основний аргумент на користь спеціального ор- гану конституційного контролю – існування пи- саної конституції та необхідність забезпечувати її верховенство, недостатньо визначено позиціо- нує судовий орган конституційного контролю в державному механізмі, оскільки цю проблему можна розв’язувати й іншими шляхами, і самі по собі вони не є достатньо визначальними ні для природи судового органу конституційного конт- До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «Reine Rechtslehre» й онтології… Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. 143 ролю, ні для його місця в державному механізмі. Концепція спеціального органу конституційного контролю лежить цілком у дусі матеріалізму та технократичного розвитку європейської цивіліза- ції. Розв’язання проблем буття конституції, її взає- модії з громадянським суспільством, удосконален- ня державного механізму здійснено шляхом меха- ністичного збільшення кількості органів, що забез- печують функціонування держави. Його поява найбільше нагадує «deus ex machine». Отже, в основі європейської моделі конститу- ційного контролю знаходиться низка теорій Ке- льзена про необхідність і роль подібного органу в механізмі правової держави, сентенції вибуду- вані з погляду теорії «чистого права» (до речі, зовсім не бездоганної), уявлення її автора про ідеальне право та державу та інституції, що їх обслуговують [8]. Проте завдання, які стояли пе- ред цим органом, вимагали відповідних повно- важень (у значній мірі суперповноважень), які в такій же значній мірі розхитували звичні уявлен- ня про класичний тричленний розподіл влад. При цьому, конструюючи орган із суперповноважен- нями (і підсвідомо суперпозицією в державному механізмі), Кельзен мало турбувався щодо тео- ретичної інституціоналізації місця цього органу в механізмі здійснення державної влади. Важливо було забезпечити ефект дії «чистого права», при- чому згідно з умовами тогочасної європейської дійсності та уявленнями про правову державу і тенденціями та перспективами її розвитку. Вре- шті-решт це позначилося на тому, що будь-яка країна, яка створювала подібну інституцію, са- мостійно прилаштовувала її до своїх потреб, звідси несхожість національних інститутів кон- ституційного контролю в рамках європейської моделі. Як результат, такі несхожі ФКС ФРН, Конституційна рада Франції, Конституційний трибунал Польщі, конституційні суди Італії, РФ, Болгарії та ін. з погляду їх місця та ролі в держа- вному механізмі. Більше того, навіть функціона- льні призначення цих органів багато в чому від- різняються. Серед аргументів Кельзена на користь необ- хідності існування конституційного суду: а) умо- ва конституційного правопорядку – логічна єд- ність, яка забезпечується відношенням до кон- ституції, як до вищого закону; б) конституційні органи можуть вступати, і вступають у супереч- ки один з одним, а їх акти можуть суперечити конституції. Повинен існувати елемент єдиного державного механізму який вирішує ці супереч- ки. Він доповнює функції законодавця (негатив- ний законодавець); в) захист прав меншості (ви- значення меж свавілля більшості), а це чи не найголовніша запорука стабільності демократії. Аналіз теорії органічного конституціоналізму, вади державного механізму сучасної держави дозволяють висунути і контраргументи проти створення спеціального органу конституційного контролю: 1. дозвіл суду контролювати закони – відкриття шляху для судової правотворчості (па- ралельне створення конституції); 2. суд не має сили реалізувати свої рішення в політичному просторі, як наслідок – захист конституції стає слабким і безсистемним (до речі, цей аргумент просто таки вимагає включення в якості елемен- та складової природи такого органу політичного чинника, з одного боку, який би в т.ч. здійснював зв’язок з цією сферою держави, та необхідність комплексного аналізу таких, в значній мірі оціноч- них категорій, як, наприклад, «авторитет спеціаль- ного органу конституційного контролю», адже йо- го влада базується на таких складових, як неупере- дженість і т.д., тобто синтезі критеріїв психологіч- ного та юридичного плану). Власне кажучи, аргументація Кельзена щодо фундації спеціального органу конституційного контролю (синтез трьох теорій – інституціональ- ної, органічної, суспільного договору плюс влас- ні аргументи абстрактного характеру) поясню- ють лише необхідність такого органу і цілком підходять для американської моделі конститу- ційного контролю. Щодо появи подібного органу мотивацію Кельзена можна було б доповнити деякими додатковими аргументами. Поява євро- пейської моделі конституційного контролю в пе- ршу чергу пов’язана з особливостями континен- тальної правової сім’ї - закон як основне (єдине) джерело права. Звідси неможливість судової правотворчості. Особливості державного режиму переважної більшості європейських країн, а саме парламентської моделі, і як наслідок, необхід- ність політико-юридичного органу, який би охо- роняв конституцію. Аналізуючи тогочасні тен- денції та стан державного будівництва в Європі, приходиш до висновку, основний чинник, який лежить в основі необхідності фундації такого органу, по суті психологічного характеру, який сконцентровано можна визначити як страх. Тра- диційний страх європейського громадянського суспільства та владних кіл перед суддівським свавіллям, а у зв’язку з контролем за конституці- єю – страхом перед втручанням судів у законо- давчу сферу, яка традиційно в Європі завжди ма- ла сакральний характер. Отже, основа, від якої відштовхувався Кельзен у своїй аргументації, – більше психологічного плану. Саме вона, сукупно з особливостями організації державної влади пере- І.Д. Сліденко 144 Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. важної більшості європейських країн плюс глоба- льна зміна пріоритетів (громадянське суспільство вище держави, якісне та негайне забезпечення прав людини і т.д.), разом з особливостями історичного розвитку Європи (І та ІІ світові війни), дозволили створити новий орган державної влади. Отже, теорія Кельзена інституціоналізує не- обхідність чи то бажання, або ж в будь-якому випадку можливість існування в умовах парла- ментської демократії, обмеженої конституцією, - інституту конституційного контролю, тобто під- водиться теоретична база (на основі трьох теорій - органічної, інституційної, суспільного догово- ру) під основу подібного інституту. При цьому місце подібного інституту, виходячи з цього вчення, при умові дії принципу розподілу влад і реальної системи стримувань і противаг визна- чити навряд чи можливо, знову ж таки потрібно враховувати, що, наприклад, Конституційний суд України наділений повноваженнями (офіційне тлумачення конституції), які в ще більшій мірі, ніж для Конституційної ради Франції чи ФКС ФРН, специфікують його місце, і заплутують ситуацію з його визначенням. Повноваження плюс зв’язки і взаємозв’язки з іншими органами державної влади впливають на визначення такого місця. Аналізуючи досвід відвертого маніпулювання конституціями, яке деколи видається за експери- менти, а деколи за реформи, зайвий раз переко- нуєшся у тому, що верховний законодавець не може обмежити себе законом, оскільки у нього завжди є спокуса цей закон змінити. І можливо саме тому найбільш раціональною ідеєю є та щоб розділити верховного законодавця навпіл, і створити систему, за якої існує елемент, що при- мушує власне верховного законодавця обмежу- вати себе. При цьому слід враховувати той факт, що конституціоналізм передбачає не стільки фо- рмальне дотримання закону, скільки відповід- ність базовим принципам, порушення яких веде до спотворення істинної суті закону та влади. Отже, влада і закон постають у вигляді певного ідеального стану про який зокрема вели мову Єллінек і Кельзен [9, P.50; P.3]. Таким чином, елемент контролю у структурі верховного зако- нодавця є, за призначенням, структурою, що під- тримує та сприяє ідеальному стану права і влади, забезпечуючи вимоги конституціоналізму та ра- ціонального правління. Отже, констатуємо очевидне: основне завдан- ня у сфері досліджень конституційного контро- лю, на наш погляд, полягає у тому, щоб створити фундамент, на якому базувалась би універсальна теорія, яка була б загальною для всіх існуючих різновидів і варіантів державного устрою, неза- лежно від того, в якій країні його намагаються імплементувати, та який особливий зміст намага- ються в нього вкласти. При цьому універсальний підхід ні в якому разі не повинен ігнорувати особ- ливості національної системи. Тобто мова йде про створення базисних універсалій, які могли б вико- ристовуватися для творення оптимальної моделі конституційного контролю з огляду на особливості національної правової системи, форми державного правління, державного режиму тощо. Серед такого роду універсалій, які формують базис конституційного контролю, можна виділи- ти такі. Правова, демократична держава, в якій реалі- зовано та функціонує режим конституціоналізму, неможлива без механізму захисту її ідеології, який наочно уособлюється в конституційному контролі. Конституційний контроль є невід’ємним еле- ментом конституціоналізму. Він одночасно є ча- стиною державного механізму та засобом, що обмежує владу, оскільки стоїть на сторожі кон- ституційних цінностей. Серед них основним є власне конституціоналізм, як доктрина, що вима- гає обмеження державної влади. Конституційний контроль базується, точніше є наслідком, сукупної дії декількох базових принципів правової держави, як то: верховенство права, верховенство конституції, верховенство закону, функціональне розділення влад. Як на- слідок дії цих принципів, має сенс локалізація власне принципу конституційного контролю. Орган конституційного контролю особливо по- зиціонується в державному механізмі, за умов, ко- ли він створюється спеціально. Виконуючи функ- цію конституційного контролю, органи з власною функціональністю (суди, парламенти тощо), вияв- ляються в новій іпостасі з погляду балансу влад і специфіки конституційного контролю. Зазначимо, що принципово різні підходи до ре- алізації конституційного контролю – американсь- кий та європейський, унеможливлюють деталіза- цію таких універсалій. Звідси, до речі, принципова різниця моделей у всьому, окрім відповідного принципу – конституційного контролю. З огляду на те, що до появи конституціоналі- зму як певного засобу організації публічної вла- ди остання практично не мала меж в усіх сенсах цього слова, саме конституціоналізм можна роз- глядати як засіб юридизації влади. А конститу- ція, наочне втілення конституціоналізму, є конс- татацією такої юридизації. Тобто питання влади (політики) і питання права знаходять свій практи- чний вияв у конституції, яка є альфою та омегою конституційного контролю. Саме в цьому і полягає До проблеми номінального та реального конституціоналізму, теорії «Reine Rechtslehre» й онтології… Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. 145 глибинний аспект двоїстої природи конституційно- го контролю й органу, що репрезентує. Ієрогліф «дракон в польоті» ( ) складається в цілому з 84 деталей, тому, через надзвичайну складність, не є обов’язковим для вивчення, і має скоріше естетичне значення. Конституціоналізм – явище набагато складніше, і всі його елементи є обов’язковими, мінімально необхідними, насамперед з практичного погляду. В цілому, можливо, це стосується і конституцій- ного контролю. Чому можливо? Через відсут- ність уставлених поглядів на його місце в меха- нізмі здійснення публічної влади. Фактором що спричиняє таку невизначеність, є формальна по- дібність функцій поряд з абсолютною несхожіс- тю правових сімей, у яких вона застосовується зі своїми системами, принципами і т.д. У цілому ж саме вони зумовлюють погляди на сучасні різно- види конституційного контролю. Список літератури 1. Fukuyama Fr. The End of the History and the Last Man. – New-York: Free Press, 1992. 2. Див., наприклад: Исаев М.А. Механизмы государственной власти в странах Скандинавии. – М., 2004; Енгибарян Р.В. Конституционное ра- звитие в современном мире. Основные тенден- ции. – М.: НОРМА. 2007; Конституционный ко- нтроль в зарубежных странах. П.р. проф.. В.В.Маклакова. – М.: НОРМА, 2007; Кравец И.А. Российский конституционализм: проблемы ста- новления, развития и осуществления. – Санкт- Петербург, «Юридический центр Пресс», 2005; Медушевский А.Н. Сравнительное конституци- онное право и политические институты: Курс лекций. – М., 2002; Ромашов Р. Современный конституционализм: вопросы истории и теории. – СПб., 1998; Соколов А.И. Правовое государст- во: от идеи до её материализации. – Калининг- рад. 2002; Стецюк П. Основи теорії конституції та конституціоналізму. Частина перша. – Львів: Астролябія. 2003; Хабриева Т.Я. Правовая охрана Конституции. — Казань: Изд-во Казанского уни- верситета, 1995; Чиркин В.Е. Государствоведе- ние. – М., 1999; Шаповал В. М. Сучасний кон- ституціоналізм. – К., Юрінком Інтер, 2005; Шев- чук С. Основи конституційної юриспруденції. – К., 2001; Эбзеев Б.С. Конституция. Правовое го- сударство. Конституционный суд. – М.: «Закон и право», 1997; Валадес Диего. Контроль над влас- тью. – М.: Идея-Пресс. 2006; Таманага Б. Верхо- венство права. – К.: «Київо-Могилянська акаде- мія», 2007; Шайо А. Самоограничение власти. – М., 1999; Штайнбергер Г. Модели конституци- онной юрисдикции. – Страсбург: Издание Со- вета Европы, 1994; Agresto John. The Supreme Court and Constitutional Democracy. – Cornell, 1984; Antonio Amorth. Corso di diritto Constituzionale Comparato. – Milano: Dott. A. Giuffre Editore, 1947; Allan T.R.S. Law, Liberty, and Justice. The Legal Foundations of British Constitutionalism. – Oxford: Clarendon Press, 1993; Avril Р. La V-е Republique. Histoire politique et Constitutionnelle. – Paris: РUF, 1987; Bodineau P. et Verpeaux M. Histoire constitutionnelle de la France. – P.U.F., 2000; Fromont M. La justice constitutionnelle dans le mond. – P., Dalloz ,1996; Marcou J. Justice constitutionnelle et systemes politiques. – Presses Universitaires de Grenoble. 1997; Mcllwain C.H. Constitutionalism. Ancient and Modern. Rev. Edition. – Ithaca: Cornell University Press, 1958; Vile M.C.J. Constitutionalism and the Separation of Powers. – Oxford Un. Press. 1967; Wormuth Francis D. The Origins of Modern Constitutionalism.– New York, Harper & Brothers, Publishers, 1949; Науеk F. Тhе Соnstitution оf lіbеrtу. – Сhісаgо, 1960 (укр.. переклад: Фрідріх А. Гаєк. Конституція свободи. – Львів: Літопис, 2002). 3. Кутафин О.Е. Российский конституциона- лизм. – М.: НОРМА, 2008. 4. Le nouveau constitutionnalisme. – P.: Economica, 2001. 5. Soper Ph. A Theory of Law. – Harvard University Press. Cambridge, Massachusetts and London. 1984. 6. Kelsen H., The Pure Theory of Law. – Berkely: Un. Of California Press. 1967. 7. Eisenmann Ch. La justice constitutionnelle et la Haute cour constitutionnelle d’Autriche. Nouvelle èdition. Paris.: Aix-en-Provence, Economica, PUAM. – 1986. 8. Kelsen H. General Theory of Law and State. 1st ed. Cambridge, 1945. 9. Kelsen H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. – Tübingen, 1911; Jellinek G. Die rechtliche Natur der Staatenverträge. – Vienna, 1880. І.Д. Сліденко 146 Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. И. Д. Слиденко К ПРОБЛЕМЕ НОМИНАЛЬНОГО И РЕАЛЬНОГО КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМА, ТЕОРИИ «REINE RECHTSLEHRE» И ОНТОЛОГИИ КОНСТИТУЦИОННОГО КОНТРОЛЯ Статья посвящена онтологическим проблемам европейской разновидности конституционного ко- нтроля в контексте доктрины «Reine Rechtslehre» и соотношении с современной концепцией консти- туционализма. Исследуется проблема адекватного понимания конституционализма. Осуществлен критический анализ доктрины Кельзена в связи с практикой её реализации. Также рассматриваются подходы к изучению указанных категорий. I. D. Slidenko ON THE ISSUE OF NOMINAL AND REAL CONSTITUTIONALISM, THEORY OF «REINE RECHTSLEHRE» AND THE ONTOLOGY OF CONSTITUTIONAL CONTROL The article is devoted the ontological problems of the European variety of constitutional control in the context of doctrine of «Reine Rechtslehre» and correlation with modern conception of constitutionalism. The problem of the adequate understanding of constitutionalism is probed. In the article the walkthrough of Kel- sen’s doctrine is carried out in connection with practice of its realization. Going is also examined near the study of the indicated categories.

Ähnliche Einträge