Про повноваження адвоката в апеляційному провадженні
В статье поднимаются проблемные вопросы полномочий адвоката. Предложены изменения к законодательству и новый образец ордера адвоката. In this article touch the problem questions of the rights of lawyer (advocate). It is suggested changes to the legislation and a new model (standard) to the order of...
Gespeichert in:
| Datum: | 2009 |
|---|---|
| 1. Verfasser: | |
| Format: | Artikel |
| Sprache: | Ukrainisch |
| Veröffentlicht: |
Інститут держави і права ім. В.М.Корецького НАН України
2009
|
| Schlagworte: | |
| Online Zugang: | https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/13997 |
| Tags: |
Tag hinzufügen
Keine Tags, Fügen Sie den ersten Tag hinzu!
|
| Назва журналу: | Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine |
| Zitieren: | Про повноваження адвоката в апеляційному провадженні / Я.П. Зейкан // Судова апеляція. — 2009. — № 3(16). — С. 21-26. — Бібліогр.: 2 назв. — укp. |
Institution
Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine| _version_ | 1859625167740731392 |
|---|---|
| author | Зейкан, Я.П. |
| author_facet | Зейкан, Я.П. |
| citation_txt | Про повноваження адвоката в апеляційному провадженні / Я.П. Зейкан // Судова апеляція. — 2009. — № 3(16). — С. 21-26. — Бібліогр.: 2 назв. — укp. |
| collection | DSpace DC |
| description | В статье поднимаются проблемные вопросы полномочий адвоката. Предложены изменения к законодательству и новый образец ордера адвоката.
In this article touch the problem questions of the rights of lawyer (advocate). It is suggested changes to the legislation and a new model (standard) to the order of a lawyer.
|
| first_indexed | 2025-11-29T09:29:47Z |
| format | Article |
| fulltext |
Вважаємо, не позбавлена сенсу й інша позиція, а саме: правом на внесення
змін та доповнень до апеляції прокурора може бути наділений і вищестоящий
прокурор, але в межах позиції, зазначеної в апеляції, що надасть можливість
прокурорам галузевих підрозділів прокуратур областей та прирівняних до них
прокуратур, які забезпечують участь в апеляційній інстанції, вчасно й оператив�
но реагувати на розгляд кримінальної справи.
Вказане необхідно закріпити у відповідних положеннях процесуального за�
конодавства. Право на відкликання апеляції має залишитись лише за тією осо�
бою, яка її внесла. В іншому разі це може призвести до зловживань з боку вище�
стоящих прокурорів.
Отже, усунення зазначених вище прогалин, урахування досвіду зарубіжних
країн щодо регламентації повноважень прокурора в апеляційному провадженні,
на нашу думку, стане важливим кроком в удосконаленні норм кримінально�
процесуального законодавства та практики його застосування.
Про повноваження адвоката
в апеляційному провадженні
Я. П. Зейкан,
партнер адвокатського об’єднання
«Зейкан, Попович, Голуб», адвокат
В статье поднимаются проблемные вопросы полномочий адвоката. Предложены измене�
ния к законодательству и новый образец ордера адвоката.
In this article touch the problem questions of the rights of lawyer (advocate). It is suggested
changes to the legislation and a new model (standard) to the order of a lawyer.
Відповідно до ст. 12 Цивільного процесуального кодексу України (далі –
ЦПК) особа, яка бере участь у справі, має право на правову допомогу адвоката�
ми або іншими фахівцями у галузі права. Новий ЦПК вніс певні зміни щодо
участі адвоката у процесі. Адвокат у процесі поєднує дві функції: він надає пра�
вову допомогу і водночас виконує обов’язки представника, захищаючи права,
свободи та інтереси осіб. Повноваження адвоката як представника можуть бути
посвідчені відповідно до ст. 40 ЦПК довіреністю, посвідченою нотаріально, або
посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває
на службі, стаціонарному лікуванні.
Згідно з ч. 4 ст. 42 ЦПК повноваження адвоката як представника можуть та�
кож посвідчуватись ордером, який виданий відповідним адвокатським об’єднан�
ням, або договором. Єднальний сполучник «також» засвідчує про рівноцінність
участі адвоката як представника на підставі довіреності, договору або ордера.
У певних випадках у судових засіданнях в апеляційній інстанції висловлю�
вався сумнів щодо права адвоката, який діє на підставі ордера, давати пояснен�
Зейкан Я. П. Про повноваження адвоката в апеляційному провадженні
21
№
3
(1
6
),
2
0
0
9
ня у справі. Висловлювалася позиція, що адвокат на підставі ордера тільки бере
участь у дебатах. Дійсно, за ст. 115 ЦПК 1963 року для представництва інтересів
у повному обсязі адвокату необхідно було мати довіреність, яка б передбачала
право передачі справи до третейського суду, повну або часткову відмову від по�
зовних вимог, визнання позову, зміни предмета позову, укладення мирової уго�
ди, передачі повноважень іншій особі (передоручення), оскарження рішення
суду, подачі виконавчого листа до стягнення, отримання присудженого майна
або грошей.
Але ст. 115 ЦПК 1963 року вже не діє і при вирішенні питання про повнова�
ження адвоката потрібно керуватись ст. 44 ЦПК 2004 року, за якою представ�
ник, який має повноваження на ведення справи в суді (у тому числі ордер), мо�
же вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має
право вчиняти ця особа. Можна ставитись критично до такого вирішення питан�
ня про повноваження адвоката законодавцем, але норма діє і нею повинні керу�
ватись учасники процесу і суди. Така позиція підтримана і в правовій літературі.
Судді Верховного Суду України М. Балюк, Д. Луспеник наголосили: «Якщо ад�
вокатське об’єднання видало адвокату ордер на представництво інтересів певної
особи, яка бере участь у справі, зазначений адвокат має всі права, в тому числі
перелічені у ст. 31 ЦПК, що має й особа, яку він представляє»1. Дотримується та�
кої позиції і судова практика.
Але певні сумніви залишаються. Буквальне прочитання ст. 44 ЦПК означає,
що адвокат, який діє на підставі ордера (пункт 4 ст. 42 ЦПК), має всі ті повнова�
ження, що має особа, якій він надає правову допомогу. За частиною 2 ст. 44 ЦПК
обмеження повноважень представника на вчинення процесуальної дії мають
бути обумовлені у виданій йому довіреності. Однак у ЦПК не передбачено як
бути, якщо особа бажає обмежити адвоката, який діє на підставі ордера, у вчи�
ненні певних процесуальних дій. Адже у ордері відсутні дані про обсяг повнова�
жень адвоката, не передбачено у ньому і підпис особи, яка звернулася до адво�
ката за правовою допомогою. Якщо раніше довіритель повинен був спеціально
обумовити у довіреності повноваження щодо зміни предмета і розміру позовних
вимог, укладення мирової угоди, відмови від позову або визнання позову, то
тепер позиція законодавця кардинально змінилася, оскільки довіритель обу�
мовлює не повноваження, а обмеження повноважень.
У зв’язку з такою різкою зміною концепції представництва в суді виникає
ряд теоретичних та практичних проблем. За статтею 31 ЦПК 2004 року до про�
цесуальних прав віднесено також права, які вирішують долю предмета спору:
визнання позову, укладення мирової угоди, відмову від позову. Недобро�
совісний адвокат може скористатись можливістю, яку йому надає процес і
вирішити долю спору, не погодивши це питання з довірителем. У суду може ви�
никнути сумнів щодо обсягу повноважень адвоката, який складно перевірити,
якщо у судовому засіданні не присутній довіритель. Вимоги справедливості,
розумності, добросовісності вимагають від судді не лише перевірити наявність
повноважень у адвоката, а й переконатись, що адвокат не обмежений у своїх
Теорія та історія апеляційного судочинства
22
№
3
(1
6
),
2
0
0
9
1 Балюк М.І., Луспеник Д.Д. Практиика застосування Цивільного процессуального кодексу Уке�
раїни // Харків юридичний. – 2008. – С. 113.
повноваженнях, особливо у випадках визнання позову або укладення мирової
угоди.
Якщо адвокат діє від імені клієнта на підставі довіреності, проблем не вини�
кає. Підпис довірителя в цьому разі засвідчує його волевиявлення на делегуван�
ня певних прав, у тому числі на розпорядження предметом спору та вирішення
подальшої долі справи: визнання позову, зміна предмета та підстав спору, відмо�
ва від позову, укладення мирової угоди. У ордері відсутній перелік повноважень
і прав, які адвокат може здійснювати від імені особи і немає підпису особи, який
би засвідчив факт волевиявлення. Таке волевиявлення тільки презюмується. Не
встановлено у Кодексі, в якому порядку можуть бути обмежені права адвоката,
який діє на підставі ордера.
Тому норма ст. 44 ЦПК 2004 року про те, що повноваження на ведення спра�
ви в суді (в тому числі на підставі ордера) дає представникові (адвокатові) пра�
во на вчинення від імені особи, яку він представляє, усіх процесуальних дій, що
їх може вчинити ця особа і методологічно і практично потребує уточнення. Чин�
ний зразок ордера залишає сумніви у добросовісного судді щодо повноважень
адвоката.
У пункті 6 ст. 175 ЦПК передбачено, що суд «не визнає мирової угоди у
справі, в якій одну з сторін представляє її законний представник, якщо його дії
суперечать інтересам особи, яку він представляє». А як бути з адвокатом, який
діє на підставі ордера і укладає угоду, яка суперечить інтересам його клієнта? Та�
ку ситуацію у Кодексі не передбачено. З цього випливають певні висновки:
1. Ордер за змістом належно не підтверджує волевиявлення особи на вчинен�
ня дій від її імені через те, що в ньому відсутній підпис довірителя. Ордер, зва�
жаючи на ст. 59 Конституції України, тільки засвідчує право адвоката (незалеж�
но від того, чи він працює індивідуально, чи у складі об’єднання) на надання
правової допомоги у суді.
2. Якщо адвокат на прохання особи не лише надає правову допомогу, а й
представляє особу в суді та вчиняє дії від її імені, то він повинен це право
підтверджувати довіреністю або договором з цією особою, де права адвоката бу�
ли б підтверджені підписом цієї особи. У цей час законодавством про адвокату�
ру не визначено порядок видачі ордера на представництво у суді. Кожне адво�
катське об’єднання на власний розсуд вирішує порядок видачі ордерів. Але кож�
ному випадку видачі ордера передує укладення угоди з відповідним адвокат�
ським об’єднанням або адвокатом. Іноді ордер виписують на основі усного дого�
вору з довірителем. Таким чином, сторонами у такому договорі є або відповідне
адвокатське об’єднання, або адвокат і довіритель. У свою чергу, адвокатське
об’єднання виписує ордер відповідному адвокату, члену об’єднання. В певних
адвокатських об’єднаннях діє спрощений порядок виписки ордерів, коли адво�
кат на підставі усного або письмового договору сам виписує ордер на представ�
ництво особи, яка до нього звернулася.
3. Отже, судам інколи доводиться перевіряти, чи дійсно адвокат, який діє на
підставі ордера, має право на вчинення таких дій, як укладення мирової угоди,
зміна предмета і підстави позову, визнання позову тощо. Адже у ордері немає
підпису довірителя, а ЦПК не передбачає порядку обмеження повноважень ад�
воката на вчинення певної процесуальної дії. До цього додаються труднощі із за�
безпеченням єдності судової практики з цього питання.
Зейкан Я. П. Про повноваження адвоката в апеляційному провадженні
23
№
3
(1
6
),
2
0
0
9
Тому пункт 4 ст. 44 ЦПК доцільно б було викласти в такій редакції:
«4. Повноваження адвоката з надання правової допомоги посвідчуються ор�
дером встановленого зразка. Для вчинення дій від імені особи, якій адвокат на�
дає правову допомогу, надається довіреність або договір».
У такому разі усувається проблема з неоднаковим підходом до адвокатів, які
працюють індивідуально. Оскільки договір на представництво інтересів укла�
дається з адвокатським об’єднанням завжди, то надання його в копії не стано�
вить труднощів. Але суд у цьому разі легко може переконатись у обсязі повнова�
жень, якими довіритель наділив адвоката.
Водночас ця проблема вимагає більш ґрунтовного дослідження та глибокого
аналізу всіх можливих наслідків від тих змін, що запропоновані у ЦПК у питан�
нях представництва в суді. Можливо, є доцільним повернутись до усталеної фор�
ми довіреності, практика щодо якої вже давно склалася і не викликала серйоз�
них заперечень у практичних працівників та науковців. У Росії, до речі, цей по�
рядок не було змінено.
Доречно згадати, що у прийнятому після ЦПК Кодексі адміністративного су�
дочинства України питання про повноваження вирішено так, як це було у ЦПК
1963 року. Відповідно до ст. 59 КАС України представник має право повністю
або частково відмовитися від адміністративного позову, змінити адміністратив�
ний позов, досягнути примирення, оскаржити судове рішення, якщо право на
вчинення кожної з цих дій спеціально обумовлене у виданій йому довіреності.
Але і Кодекс адміністративного судочинства України не вирішив, як бути з ор�
дером, у якому не обумовлено право на вчинення тих дій, які передбачені ч. 2
ст. 59 КАС України. Що стосується господарського процесу, то там участь адво�
ката у суді на підставі ордера взагалі не передбачена. Таким чином, проблема
участі адвоката в суді на підставі ордера має міжгалузевий характер і потребує
уніфікації.
Свого часу Російська імперія, реформуючи своє судочинство, запозичила у
Франції основні положення цивільного та кримінального процесу. Тому досвід
Франції залишається актуальним і для українського законодавства. Цікавими є
норми ЦПК Франції щодо представництва у суді. Стаття 412 ЦПК Франції вста�
новлює, що доручення про надання допомоги в суді має своїм наслідком право і
обов’язок консультувати сторону і підтримувати її заперечення, не створюючи
при цьому для неї зобов’язань. Статті 413 та 417 ЦПК Франції визначають, що
повноваження здійснювати представництво має своїм наслідком обов’язок нада�
вати допомогу особою, яка отримала спеціальні повноваження відмовлятись від
продовження процесу або приймати таку відмову, визнавати позовні вимоги і
рішення суду, робити або приймати пропозиції про визнання або виражати свою
згоду. Будь�яка особа, яка має намір представляти сторону або надавати їй допо�
могу, зобов’язана представити докази того, що вона отримала для цього повнова�
ження або доручення. Але адвокат звільняється від такого обов’язку.
Такий підхід пов’язаний з особливим статусом адвоката (а також судового
повіреного), його монопольним становищем у цивільному процесі Франції що�
до надання правової допомоги та додатковими гарантіями і відповідальністю ад�
воката перед клієнтом у Франції.
До набрання чинності новим ЦПК суди керувалися Кодексом 1963 року. І тут
також існували проблеми. Якщо адвокатом подавалась довіреність у справу, то
Теорія та історія апеляційного судочинства
24
№
3
(1
6
),
2
0
0
9
його записували представником. Якщо ж він подавав ордер – його записували
адвокатом. Мабуть все це тільки непорозуміння. «Ордер замінює собою загальну
довіреність»2, – стверджував Д. Ватман. Таке положення зберігало свою силу до
набрання чинності новим ЦПК. В ордері не перераховані окремі процесуальні
дії і право їх здійснення, але за точним смислом ст.115 ЦПК 1963 року ордер дає
представнику право на вчинення від імені довірителя всіх процесуальних дій,
крім повної або часткової відмови від позовних вимог, визнання позову, зміни
предмета позову, укладення мирової угоди, передачі повноважень іншій особі,
оскарження рішення суду, отримання присудженого майна або грошей. На вчи�
нення цих дій адвокат повинен був мати письмове повноваження, оформлене у
порядку, передбаченому законом.
У цивільному процесі для адвоката доцільно мати ширші повноваження.
Вирішенням цієї проблеми може бути зміна зразка ордера. Зокрема, доцільно
передбачити у ордері підпис довірителя та графу про обмеження повноважень
адвоката. У такому разі ордер перетворюється на повноцінний документ, який
би не викликав сумнівів у суддів щодо повноважень адвоката. Внести зміни до
форми ордера значно простіше, ніж досягти змін у законодавстві. Зразок ордера
затверджує Вища кваліфікаційна комісія адвокатури при Кабінеті Міністрів
України, тобто самі адвокати.
Допуск адвоката до участі у справі та документ, який стверджує його повно�
важення, – одне з фундаментальних положень процесу та реалізації права на
представництво в суді й тому ця проблема не може належати до дрібниць, якщо
взагалі можна говорити про «дрібниці» у законодавчому врегулюванні.
4. Частина 2 ст. 44 ЦПК передбачає, що обмеження повноважень представни�
ка на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому
довіреності. Отже, процесуальний закон за буквальним змістом не передбачає
можливість обмеження повноважень представника ні в ордері, ні у договорі, а
тільки у довіреності. З огляду на проблеми, які виникають при застосуванні цієї
норми та забезпечення законних інтересів довірителя, суду доцільно роз’ясню�
вати довірителю його право обмежити інтереси свого представника і з’ясовувати
у довірителя про те, чи він не бажає встановити обмеження повноважень для
свого представника.
Оскільки представники діють на підставі і договору, і ордера, і довіреності, і
в силу закону, то законодавець повинен би визначити, що обмеження повнова�
жень на вчинення певної процесуальної дії (укладення мирової угоди, визнання
позову, зміна позовних вимог) повинні бути застережені не лише у довіреності,
а й у договорі, ордері або усній заяві, внесеній до журналу судового засідання.
До внесення таких змін легітимним залишається тільки застереження у довіре�
ності. Хоча з точки зору принципу розумності жодних перешкод немає для вне�
сення застережень щодо вчинення певної процесуальної дії до договору та усної
заяви, занесеної до журналу судових засідань.
5. Частина 3 ст. 44 ЦПК відсилає до статей 248–250 Цивільного кодексу Ук�
раїни, які визначають підстави та порядок припинення представництва за
довіреністю. В основному це закінчення строку, на який видана довіреність, ска�
Зейкан Я. П. Про повноваження адвоката в апеляційному провадженні
25
№
3
(1
6
),
2
0
0
9
2 Ватман Д.П., Елизаров В.А. Адвокат в гражданском процессе. – М., 1969. – С. 15.
сування довіреності довірителем, відмова представника від дій, що були визна�
чені довіреністю, припинення юридичної особи, яка видала довіреність, смерті
особи, яка видала довіреність тощо. Отже, питання повноважень за довіреністю
регулюються як нормами процесуального права, так і нормами Цивільного ко�
дексу України.
6. Про припинення представництва або обмеження повноважень представ�
ника за довіреністю має бути повідомлено суд шляхом подання письмової заяви
або усної заяви, зробленої у судовому засіданні.
7. Стаття 44 у ч. 5 надає силу закону етичній нормі, за якою у разі відмови
представника від наданих йому повноважень представник не може бути у цій
самій справі представником іншої сторони. Норми адвокатської етики забороня�
ють адвокату бути представником протилежної сторони і у разі, якщо довіри�
тель, а не сам адвокат, відмовився від його послуг. Вважаю, що таке правило по�
винно б поширюватись і на інших представників, а не тільки адвокатів.
Це вимагає розроблення правил судової етики для всіх учасників процесу.
Адже представнику довіряють обставини, про які друга сторона не обов’язково
повинна знати. Ці обставини можуть бути слабкостями позиції довірителя, а то�
му перехід представника на іншу сторону мав би бути недопустимим не лише з
точки зору етичних норм, а й з точки зору закону.
Отже, до внесення змін до законодавства адвокат у суді апеляційної інстанції
може брати участь як представник на підставі договору, усної заяви довірителя
у судовому засіданні, довіреності, а також ордера. Проблемні питання, пов’язані
з участю адвоката на підставі ордера у суді, мають міжгалузевий характер. Обсяг
повноважень і зміст довіреності для участі у суді по�різному вирішується в ЦПК
України та у Кодексі адміністративного судочинства України, що є недоцільним.
Можливий зразок зміненого ордера
Теорія та історія апеляційного судочинства
26
№
3
(1
6
),
2
0
0
9
Адвокатське об’єднання
________________________________________
Адвокат _________________________
Адреса ______________________________________
ОРДЕР
на ведення цивільної справи в інтересах
_____________________________________________
_____________________________________________
_____________________________________________
у ___________________________________________
_____________________________________________
У порядку ч. 2 ст. 44 ЦПК України для адвоката перед�
бачено такі обмеження повноважень: _____________
_____________________________________________
_____________________________________________
_____________________________________________
Керівник адвокатського об’єднання (підпис)
Довіритель (підпис)
|
| id | nasplib_isofts_kiev_ua-123456789-13997 |
| institution | Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine |
| issn | XXXX-0026 |
| language | Ukrainian |
| last_indexed | 2025-11-29T09:29:47Z |
| publishDate | 2009 |
| publisher | Інститут держави і права ім. В.М.Корецького НАН України |
| record_format | dspace |
| spelling | Зейкан, Я.П. 2010-12-07T17:50:10Z 2010-12-07T17:50:10Z 2009 Про повноваження адвоката в апеляційному провадженні / Я.П. Зейкан // Судова апеляція. — 2009. — № 3(16). — С. 21-26. — Бібліогр.: 2 назв. — укp. XXXX-0026 https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/13997 В статье поднимаются проблемные вопросы полномочий адвоката. Предложены изменения к законодательству и новый образец ордера адвоката. In this article touch the problem questions of the rights of lawyer (advocate). It is suggested changes to the legislation and a new model (standard) to the order of a lawyer. uk Інститут держави і права ім. В.М.Корецького НАН України Теорія та історія апеляційного судочинства Про повноваження адвоката в апеляційному провадженні Article published earlier |
| spellingShingle | Про повноваження адвоката в апеляційному провадженні Зейкан, Я.П. Теорія та історія апеляційного судочинства |
| title | Про повноваження адвоката в апеляційному провадженні |
| title_full | Про повноваження адвоката в апеляційному провадженні |
| title_fullStr | Про повноваження адвоката в апеляційному провадженні |
| title_full_unstemmed | Про повноваження адвоката в апеляційному провадженні |
| title_short | Про повноваження адвоката в апеляційному провадженні |
| title_sort | про повноваження адвоката в апеляційному провадженні |
| topic | Теорія та історія апеляційного судочинства |
| topic_facet | Теорія та історія апеляційного судочинства |
| url | https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/13997 |
| work_keys_str_mv | AT zeikanâp propovnovažennâadvokatavapelâcíinomuprovadženní |