Режим нації найбільшого сприяння у міжнародних інвестиційних договорах
Досліджується режим нації найбільшого сприяння в контексті міжнародних інвестиційних договорів. Аналізується його історичний розвиток, сучасний стан і практика застосування в ході розгляду інвестиційних арбітражних справ. Исследуется режим наиболее благоприятствуемой нации в контексте международных...
Saved in:
| Published in: | Держава і право |
|---|---|
| Date: | 2012 |
| Main Author: | |
| Format: | Article |
| Language: | Ukrainian |
| Published: |
Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України
2012
|
| Subjects: | |
| Online Access: | https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/64476 |
| Tags: |
Add Tag
No Tags, Be the first to tag this record!
|
| Journal Title: | Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine |
| Cite this: | Режим нації найбільшого сприяння у міжнародних інвестиційних договорах / С.О. Шемшученко // Держава і право. — 2012. — Вип. 56. — С. 532-538. — Бібліогр.: 26 назв. — укp. |
Institution
Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine| id |
nasplib_isofts_kiev_ua-123456789-64476 |
|---|---|
| record_format |
dspace |
| spelling |
Шемшученко, С.О. 2014-06-15T18:12:08Z 2014-06-15T18:12:08Z 2012 Режим нації найбільшого сприяння у міжнародних інвестиційних договорах / С.О. Шемшученко // Держава і право. — 2012. — Вип. 56. — С. 532-538. — Бібліогр.: 26 назв. — укp. 1563-3349 https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/64476 Досліджується режим нації найбільшого сприяння в контексті міжнародних інвестиційних договорів. Аналізується його історичний розвиток, сучасний стан і практика застосування в ході розгляду інвестиційних арбітражних справ. Исследуется режим наиболее благоприятствуемой нации в контексте международных инвестиционных договоров. Анализируется его историческое развитие, текущее состояние и практика применения в ходе рассмотрения инвестиционных арбитражных дел. This article is devoted to the research of most-favoured-nation treatment in the context of international investment agreements. Its historical development, current state and practice of application in the course of investment arbitration are being analysed. uk Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України Держава і право Міжнародне право і порівняльне правознавство Режим нації найбільшого сприяння у міжнародних інвестиційних договорах Article published earlier |
| institution |
Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine |
| collection |
DSpace DC |
| title |
Режим нації найбільшого сприяння у міжнародних інвестиційних договорах |
| spellingShingle |
Режим нації найбільшого сприяння у міжнародних інвестиційних договорах Шемшученко, С.О. Міжнародне право і порівняльне правознавство |
| title_short |
Режим нації найбільшого сприяння у міжнародних інвестиційних договорах |
| title_full |
Режим нації найбільшого сприяння у міжнародних інвестиційних договорах |
| title_fullStr |
Режим нації найбільшого сприяння у міжнародних інвестиційних договорах |
| title_full_unstemmed |
Режим нації найбільшого сприяння у міжнародних інвестиційних договорах |
| title_sort |
режим нації найбільшого сприяння у міжнародних інвестиційних договорах |
| author |
Шемшученко, С.О. |
| author_facet |
Шемшученко, С.О. |
| topic |
Міжнародне право і порівняльне правознавство |
| topic_facet |
Міжнародне право і порівняльне правознавство |
| publishDate |
2012 |
| language |
Ukrainian |
| container_title |
Держава і право |
| publisher |
Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України |
| format |
Article |
| description |
Досліджується режим нації найбільшого сприяння в контексті міжнародних інвестиційних договорів. Аналізується його історичний розвиток, сучасний стан і практика застосування в ході розгляду інвестиційних арбітражних справ.
Исследуется режим наиболее благоприятствуемой нации в контексте международных
инвестиционных договоров. Анализируется его историческое развитие, текущее состояние и
практика применения в ходе рассмотрения инвестиционных арбитражных дел.
This article is devoted to the research of most-favoured-nation treatment in the context of
international investment agreements. Its historical development, current state and practice of
application in the course of investment arbitration are being analysed.
|
| issn |
1563-3349 |
| url |
https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/64476 |
| citation_txt |
Режим нації найбільшого сприяння у міжнародних інвестиційних договорах / С.О. Шемшученко // Держава і право. — 2012. — Вип. 56. — С. 532-538. — Бібліогр.: 26 назв. — укp. |
| work_keys_str_mv |
AT šemšučenkoso režimnacíínaibílʹšogospriânnâumížnarodnihínvesticíinihdogovorah |
| first_indexed |
2025-11-24T05:44:07Z |
| last_indexed |
2025-11-24T05:44:07Z |
| _version_ |
1850842795221188608 |
| fulltext |
532 Держава і право • Випуск 56
С.О. ШЕМШУЧЕНКО
РЕЖИМ НАЦІЇ НАЙБІЛЬШОГО СПРИЯННЯ
У МІЖНАРОДНИХ ІНВЕСТИЦІЙНИХ ДОГОВОРАХ
Досліджується режим нації найбільшого сприяння в контексті міжнародних інвестицій-
них договорів. Аналізується його історичний розвиток, сучасний стан і практика застосуван-
ня в ході розгляду інвестиційних арбітражних справ.
Ключові слова: режим нації найбільшого сприяння, міжнародні інвестиційні договори, дво-
сторонні інвестиційні договори, міжнародний інвестиційний арбітраж.
Исследуется режим наиболее благоприятствуемой нации в контексте международных
инвестиционных договоров. Анализируется его историческое развитие, текущее состояние и
практика применения в ходе рассмотрения инвестиционных арбитражных дел.
Ключевые слова: режим наиболее благоприятствуемой нации, международные
инвестиционные договора, двусторонние инвестиционные договора, международный
инвестиционный арбитраж.
This article is devoted to the research of most-favoured-nation treatment in the context of
international investment agreements. Its historical development, current state and practice of
application in the course of investment arbitration are being analysed.
Key words: most-favoured-nation treatment, international investment agreements, bilateral
investment treaties, international investment arbitration.
Як відомо, завданням міжнародних інвестиційних договорів є насамперед захист іно-
земних інвесторів та їхніх інвестицій. Можливість для такого захисту виникає внаслідок
закріплення в договорах стандартів ставлення до іноземних інвесторів та інвестицій, яких
мають дотримуватися договірні держави. У цій статті ми розглянемо один з таких стандар-
тів, а саме режим нації найбільшого сприяння.
Режим нації найбільшого сприяння є антидискримінаційним зобов’язанням держави,
вираженим у міжнародному інвестиційному договорі. Цей стандарт був запозичений з
практики міжнародних торгових договорів, у яких він протягом тривалого часу викорис-
товувався з метою закріплення права однієї договірної держави отримувати такі самі при-
вілеї, які інша договірна держава надавала будь-яким третім державам у сфері торгівлі.
Режим нації найбільшого сприяння був і продовжує залишатися одним із базових прин-
ципів, на яких побудовані міжнародні торгові відносини. Він знайшов досить широке
відображення в радянській, а пізніше в українській та російській юридичній літературі.
Різні аспекти цього стандарту розглядалися в роботах М.М. Богуславського, В.П. Звєкова,
Н.А. Ушакова, С.А. Войтовича, І.І. Дюмулена, Д.К. Лабіна та інших авторів.
Оглянувши інвестиційні договори, можна побачити, що формулювання положень
про режим нації найбільшого сприяння різняться від одного договору до іншого. Для при-
кладу можна навести формулювання, закріплене в Угоді між Україною і Республікою
Австрія про сприяння та взаємний захист інвестицій: «Кожна Договірна Сторона надає
інвесторам іншої Договірної Сторони режим не менш сприятливий ніж той, який вона
надає … інвесторам будь-якої третьої Держави та їхнім інвестиціям»1. У цьому положенні
коротко та чітко визначене основне завдання режиму нації найбільшого сприяння — при-
ймаюча держава повинна надавати іноземним інвесторам та інвестиціям ставлення, яке є
не менш сприятливим, ніж таке, що надається цією державою інвесторам та інвестиціям
533Юридичні і політичні науки
будь-якої третьої держави. Проте існує багато аспектів, пов’язаних з тлумаченням і засто-
суванням цього режиму, на яких ми і зосередимося.
Розглядаючи режим нації найбільшого сприяння, ми вважаємо, що насамперед необ-
хідно коректно визначити його формулювання. Справа в тому, що у міжнародних догово-
рах поняття цього режиму не розкривається. В українській, так само як і в російській мові,
застосовуються різні варіанти формулювання — «режим найбільшого сприяння»2, «режим
найбільш сприятливої (рос. — благоприятствуемой) нації»3, «режим нації найбільшого
сприяння»4. На нашу думку, найкоректнішим перекладом звичаєвого англомовного тер-
міна «most-favoured-nation treatment» українською мовою буде «режим нації найбільшого
сприяння» або «режим найбільш привілейованої нації». При цьому слово «нація» застосо-
вується у своєму звичаєвому значенні «держава».
Для того, щоб більш повно охарактеризувати принцип режиму нації найбільшого
сприяння, звернемося до його історичних витоків. Положення щодо цього режиму в пев-
ному вигляді існувало ще в договорах ХІ ст. Протягом ХV і XVI ст. використання цього
положення зросло внаслідок торгової експансії, а до ХVІІ ст. воно закріпилося у більшос-
ті торгових договорів, охоплюючи питання надання переваг при здійснені торгової діяль-
ності5. У договорах XVIII і XIX ст.. це положення, як правило, мало умовну форму — якщо
перша держава надавала перевагу третій державі й отримувала від останньої певну поступ-
ку (компенсацію), друга держава могла отримати таку саму перевагу тільки надавши пер-
шій аналогічну поступку (компенсацію)6. Услід за підписанням торгового договору між
Великобританією і Францією у 1860 р. більшої популярності почала набувати безумовна
форма положення про режим нації найбільшого сприяння. Вона передбачала, що будь-які
переваги, надані першою державою третій, автоматично без будь-яких умов поширюють-
ся на другу. До 40-х рр. ХХ ст. така форма стала практично єдиною, що застосовувалася
державами. Доцільність застосування безумовної форми положення про режим нації най-
більшого сприяння відносно митних зборів і умов торгівлі була підтверджена в рекомен-
даціях, розроблених під час Міжнародної економічної конференції, проведеної під егідою
Ліги Націй у Женеві 1927 р. Так само безумовна форма була підтримана в Резолюції
Інституту міжнародного права, прийнятій на 40-й сесії в Брюсселі у 1936 р.
Використання режиму нації найбільшого сприяння продовжилося після завершення
Другої світової війни. У 1947 р. була укладена Генеральна угода з тарифів і торгівлі (ГАТТ),
у ст. 1(1) якої було закріплено, що «будь-яка перевага, сприяння, привілей чи імунітет, які
надаються будь-якою стороною, що домовляється, відносно будь-якого товару, що похо-
дить з будь-якої іншої країни чи призначений для будь-якої іншої країни, повинні негай-
но і безумовно надаватися аналогічному товару, що походить із території всіх інших сторін
чи призначений для території всіх інших сторін»7. Як видно, відповідно до встановленої
практики ст. 1(1) передбачає надання безумовного режиму. Відповідно до Угоди такий
режим поширюється на експортні, імпортні та транзитні торговельні операції, на міжна-
родні платежі по експортним та імпортним операціям, на мита й будь-які збори, стягнуті
у зв’язку із зовнішньоторговельними операціями.
У 1967 р. Комісія міжнародного права ООН почала вивчення режиму нації найбільшо-
го сприяння з метою кодифікації і прогресивного розвитку міжнародного права стосовно
цього питання8. Результатом став поданий на розгляд до Генеральної асамблеї у 1978 р.
Проект статей про клаузули (положення) стосовно нації найбільшого сприяння. У цьому
Проекті вперше на міжнародного нормативного акту було визначено поняття «режиму
нації найбільшого сприяння». Згідно зі ст. 5 ним є режим, що надається бенефіційною
державою державі-бенефіціару або особам чи речам, що знаходяться в певних відносинах
з нею, який є не менш сприятливим, ніж режим, поширений бенефіційною державою на
третю державу або на осіб чи речі, які знаходяться в таких самих відносинах з третьою
державою9.
534 Держава і право • Випуск 56
У цьому визначенні відображено три елементи режиму нації найбільшого сприяння,
які можна розглядати в контексті не тільки торгових, але й інвестиційних договорів:
1) такий режим забороняє бенефіційній державі здійснювати дискримінацію між особами
та речима держави-бенефіціара та третьої держави. В офіційному коментарі до Проекту
статей було зазначено, що терміни «особи» та «речі» повинні розумітися у їхньому звичай-
ному і юридичному значенні, і що термін «речі» охоплює не тільки матеріальні та немате-
ріальні речі, але й послуги, дії та інше. В контексті міжнародних інвестиційних договорів
можна визначити, що особами є інвестори, а речима — інвестиції. 2) Режим застосовуєть-
ся в тих випадках, коли інвестори чи інвестиції держави-бенефіціара знаходяться в таких
самих відносинах з бенефіційною державою, що й інвестори чи інвестиції третьої держа-
ви. Тобто, мовою інвестиційних договорів, вони знаходяться у «подібних обставинах».
3) Інвестори й інвестиції держави-бенефіціара повинні отримувати не менш сприятливий
режим, ніж інвестори й інвестиції третьої держави. Щодо останнього, то під час розробки
Проекту статей Комісія розглянула питання про іншу термінологію, ніж «не менш спри-
ятливий режим». Зокрема, були запропоновані такі варіанти, як «рівний», «ідентичний» і
«схожий». Однак Комісія відзначила, що режим, який надається бенефіційною державою
державі-бенефіціару, може бути кращим, ніж той, що надається третій державі. Тобто він
не завжди є схожим, а тим більше ідентичним. Тому термін «не менш сприятливий
режим» був, на думку Комісії, найбільш підходящим10.
Проект статей про клаузули стосовно нації найбільшого сприяння так і не знайшов
свого закріплення у вигляді конвенції, проте, можна сказати, що він продовжує бути авто-
ритетним джерелом у сфері юриспруденції стосовно режиму нації найбільшого сприяння.
Отже, як можна побачити, принцип режиму нації найбільшого сприяння виник і роз-
вивався в контексті міжнародних торгових відносин перед тим, як почав застосовуватися
у міжнародних інвестиційних договорах. Хоча завдання цього режиму є однаковими як у
сфері торгівлі, так і у сфері інвестицій (забезпечення рівності між учасниками відповідних
відносин), в його застосуванні прослідковуються певні відмінності. У контексті торгівлі
режим нації найбільшого сприяння стосується вільного обігу товарів і послуг і їхнього
доступу до ринків. В інвестиційних відносинах цей режим застосовується до інвесторів
і/або інвестицій, здійснених відповідно до національного законодавства приймаючої дер-
жави. При цьому регулятивна система для інвестицій може бути набагато ширшою, ніж
для товарів і послуг. У торгових відносинах режим нації найбільшого сприяння застосову-
ється до «подібних товарів» або «подібних послуг», тоді як у інвестиційних відносинах —
до інвесторів/інвестицій у «подібних обставинах». Відносно торгівлі завданням цього
режиму є уникнення перешкод «на кордоні», у той час як у більшості міжнародних інвес-
тиційних договорів він застосовується до перешкод, що існують «за кордоном», тобто вже
на території приймаючої держави. Загалом, перешкоди, що виникають у зв’язку з торго-
вою та інвестиційною діяльністю мають різну природу11.
Протягом останніх кількох десятиріч режим нації найбільшого сприяння закріпився в
якості стандартного елементу міжнародних інвестиційних договорів. Потрібно зазначити,
що нині не існує єдиного загальноприйнятого формулювання положення про цей режим.
У різних договорах ці положення можуть відрізнятися в таких аспектах, як розміщення
зобов’язання про режим нації найбільшого сприяння в одному пункті з національним
режимом або окремо; застосування його як до інвестицій, так і до інвесторів, чи тільки до
одних; наявності вказівки на «подібні обставини» для визначення становища інвестора
відносно інвесторів третіх держав. Також потрібно згадати про існуючу практику, відпо-
відно до якої при укладанні міжнародних інвестиційних договорів держави залишають за
собою право встановлювати або зберігати винятки стосовно своїх зобов’язань по режиму
нації найбільшого сприяння в певних галузях. Ці винятки, як правило, стосуються важли-
вих для держави галузей економіки.
535Юридичні і політичні науки
Далі розглянемо питання практичного застосування режиму нації найбільшого спри-
яння, які виникають у контексті вирішення спорів шляхом міжнародного арбітражу. Як
відомо, при порушені приймаючою державою прав інвестора за міжнародним інвестицій-
ним договором, він може звернутися до міжнародного арбітражу з прямим позовом до
держави. При цьому інвестор повинен посилатися на порушення конкретного
зобов’язання за договором, наприклад, недотримання приймаючою державою режиму
нації найбільшого сприяння відносно нього.
Оскільки режим нації найбільшого сприяння передбачає, що інвестору однієї держа-
ви чи його інвестиціям має надаватися не гірше ставлення, ніж інвестору третьої держави
чи його інвестиціям, можна визначити, що цей стандарт є порівняльним. Тому під час
розгляду спору арбітражний трибунал повинен, по-перше, визначити належного компа-
ратора для порівняння (тобто інвестора або інвестиції з третьої держави, яким було надане
краще ставлення) і, по-друге, провести порівняння рівня ставлення, наданого інвестору
чи інвестиціям і відповідному компаратору. У цьому випадку компаратором може бути,
наприклад, інвестор з третьої держави, що здійснює свою діяльність у тому самому секто-
рі економіки, що й інвестор з договірної держави за наявності між ними певних конку-
рентних відносин. Стосовно цього застосування режиму нації найбільшого сприяння є
досить прямолінійним. Якщо ж звернутися до практики інвестиційних арбітражів, що
розглядали це питання, можна побачити, що воно переважно порушувалося у зовсім
іншому контексті.
Мова йде про спроби застосування положення про націю найбільшого сприяння для
запозичення більш сприятливіших положень щодо врегулювання спорів з інших інвести-
ційних договорів. Загальноприйнятим є те, що положення про націю найбільшого спри-
яння повинне застосовуватися тільки до питань, що знаходяться у межах предмета, якого
стосується саме положення, що є відображенням принципу ejusdem generis. Таким чином,
у міжнародних інвестиційних договорах положення про націю найбільшого сприяння
повинне стосуватися лише питань ставлення до інвесторів і інвестицій, і не має поширю-
ватися на інші питання, яких стосуються договори, наприклад, врегулювання спорів.
З іншого боку, у самих договорах об’єм положення про націю найбільшого сприяння, як
правило, не визначається. Винятками є договори, укладені Великобританією, в яких
завжди вказується, що режим нації найбільшого сприяння застосовується і до положень
щодо вирішення спорів між інвестором і приймаючою державою. Таким чином, завдання
визначення об’єму положення про націю найбільшого сприяння в кожному окремому
випадку покладається на арбітражний трибунал, що розглядає спір.
Інвестиційні справи, в яких розглядалося питання застосування положення про
націю найбільшого сприяння з метою запозичення положень щодо врегулювання спорів
з договорів з третіми державами, можна поділити на дві категорії. До першої категорії
справ належать Maffezini v. Spain12, Siemens v. Argentina13, Gas Natural v. Argentina14,
Camuzzi v. Argentina15, National Grid v. Argentina16, Suez/InterAguas v. Argentina17, Suez/
Vivendi v. Argentina18, AWG v. Argentina19, Wintershall v. Argentina20. У всіх цих справах одні-
єю зі сторін була Аргентина (у Maffezini аргентинський інвестор), відповідно всі вони роз-
глядалися на підставі інвестиційних договорів, укладених нею. Інвестори, що подавали
позови, намагалися шляхом застосування положення про націю найбільшого сприяння
обійти закріплену в договорах вимогу щодо розгляду спору в місцевих судах протягом
18-ти місяців перед подачею його до міжнародного арбітражу. Інвестори звертали увагу
трибуналів на те, що в інших інвестиційних договорах, укладених між державою-відпові-
дачем і третіми державами, такої вимоги не було. Її відсутність, на думку інвесторів, ста-
новить сприятливіше ставлення, оскільки у такому разі інвестори могли звернутися до
міжнародного арбітражу одразу, без попереднього тривалого розгляду спорів у місцевих
судах. Фактично трибунали мали вирішити питання про наявність власної юрисдикції на
підставі положення про націю найбільшого сприяння. У всіх справах першої категорії,
536 Держава і право • Випуск 56
крім Wintershall, трибунали визначили, що вони мають юрисдикцію. В якості аргумента-
ції, серед іншого, трибунали вказували на те, що механізм врегулювання спорів є складо-
вою частиною ставлення до іноземних інвесторів, і якщо положення про націю найбіль-
шого сприяння поширюється на таке ставлення, то воно поширюється і на вказаний
механізм.
До другої категорії справ належать Salini v. Jordan21, Plama v. Bulgaria22, Telenor
v. Hungary23, Berschader v. Russia24, RosInvestCo v. Russia25. У цих справах інвестори намага-
лися застосовувати положення про націю найбільшого сприяння для розширення об’єму
своїх процесуальних прав. Для прикладу можна навести ситуацію, що виникла в кількох
справах, коли положення про врегулювання спорів основного договору охоплювало лише
питання компенсації за експропріацію, а інвестор намагався шляхом застосування поло-
ження про націю найбільшого сприяння запозичити з договорів з третіми державами
положення про врегулювання спорів, що стосувалися всіх питань і не обмежували юрис-
дикцію арбітражів. У всіх справах, крім останньої, трибунали прийшли до висновку про
відсутність власної юрисдикції внаслідок неможливості застосування положення про
націю найбільшого сприяння згаданим чином.
Не залежно від типів справ, можна побачити, що трибунали застосовували різні, а
інколи навіть суперечливі підходи до тлумачення положень про націю найбільшого спри-
яння. У справах Wintershall, Salini, Plama, Telenor, Berschader трибунали вказували на
необхідність наявності у двосторонніх інвестиційних договорах, на підставі яких розгля-
далися справи, чітко і недвозначно вираженого наміру сторін щодо поширення положен-
ня про націю найбільшого сприяння на механізм вирішення спорів. З іншого боку, у Gas
Natural трибунал висловив думку, що положення про націю найбільшого сприяння поши-
рюється на механізм вирішення спорів по замовчуванню, якщо відсутній намір про зво-
ротне.
Варто звернути увагу на те, що договори, на підставі яких вирішувалися вищерозгля-
нуті спори, у деяких випадках містили досить різні формулювання положень про націю
найбільшого сприяння. Особливо це стосується другої згаданої категорії справ. Арбітражні
трибунали під час тлумачення цих положень приділяли увагу їхнім формулюванням, чим
частково можна пояснити різницю у висновках, до яких приходили трибунали. Одним із
найсуперечливіших було формулювання «щодо всіх питань, які регулюються договором»,
присутнє в положеннях про націю найбільшого сприяння в інвестиційних договорах. На
думку одних трибуналів (Maffezini, Gas Natural, Suez/InterAguas, Suez/Vivendi), воно вка-
зувало на те, що режим нації найбільшого сприяння розповсюджується на всі питання,
яких стосується договір, в тому числі на врегулювання спорів. На думку інших (Wintershall,
Berschader) — наявність такого формулювання не є достатнім доказом існування наміру
сторін інвестиційного договору стосовно розповсюдження режиму нації найбільшого
сприяння на врегулювання спорів. Загалом, при тлумаченні інвестиційних договорів усі
трибунали приділяли велику увагу питанню наявності наміру сторін стосовно включення
механізму вирішення спорів до положення про націю найбільшого сприяння. Проте, як
можна побачити, висновки трибуналів суттєво відрізняються.
Таким чином, можна констатувати відсутність згоди арбітражних трибуналів щодо
застосування режиму нації найбільшого сприяння до врегулювання спорів. Так само від-
різняються і погляди науковців, що займаються вивченням цього питання (серед яких
багато арбітрів, що входили до складів трибуналів, які вирішували розглянуті справи). Ті,
хто підтримує думку про можливість згаданого застосування, говорять про наступне:
наявність таких завдань, як сприяння та захист інвестицій у міжнародних інвестиційних
договорах; роль положення про націю найбільшого сприяння у створенні багатосторон-
ньої системи, завдяки якій всі можуть отримувати вигоду від сприятливого ставлення;
об’ємність положення, що містить формулювання «щодо всіх питань, які регулюються
договором»; наявність закріплених у договорах винятків із положення про націю найбіль-
537Юридичні і політичні науки
шого сприяння як доказ того, що таке положення застосовується до всього, що не є
виключеним; існування практики ГАТТ/СОТ щодо застосування положення про націю
найбільшого сприяння до процедурного ставлення. З іншого боку, ті, хто вважає, що
положення про націю найбільшого сприяння має застосовуватися лише до матеріальних
аспектів ставлення, наголошують на недостатності доказів наміру застосування цього
положення до механізму врегулювання спорів, тому що таке застосування призведе до
можливості інвесторів вибирати положення підходящого для них інвестиційного догово-
ру; необхідності чіткої і недвозначної згоди сторін договору на таке застосування; практи-
ці держав, таких як Великобританія, які прямо передбачають у своїх інвестиційних дого-
ворах, що положення про націю найбільшого сприяння застосовується і до врегулювання
спорів26.
Заслуговує на увагу питання застосування режиму нації найбільшого сприяння до
інвесторів, інвестицій чи і тих, і інших. Адже у різних міжнародних інвестиційних догово-
рах містяться різні формулювання. У договорах, які розглядалися у справах Siemens,
Camuzzi, Berschader і RosInvestCo, режим нації найбільшого сприяння застосовувався до
інвесторів. У інших справах — тільки до інвестицій. У справах Plama і Siemens трибунали
прийшли до висновку про відсутність різниці у використанні цих термінів для цілей засто-
сування положення про націю найбільшого сприяння. З іншого боку, трибунал у справі
RosInvestCo вказав, що арбітраж є процедурним правом інвестора, а не інвестицій. Тому
трибунал вирішив, що пункт положення про націю найбільшого сприяння, що стосувався
ставлення до інвестицій, не міг застосовуватися. Можна погодитися з думкою трибуналу,
зазначивши, що права, що належать до інвестицій, є правами власності, у той час як право
на арбітраж або інший вид врегулювання спорів є особистим правом, яким має володіти
інвестор, а не інвестиції. Можна також висловити припущення, що при застосуванні
положення про націю найбільшого сприяння до інвесторів, є більше підстав для ствер-
дження, що воно охоплює і механізм врегулювання спорів.
Отже, як бачимо, режим нації найбільшого сприяння є стандартом, який отримав
досить широке застосування у сфері вирішення інвестиційних спорів шляхом міжнарод-
ного арбітражу. Він еволюціонував у процесі розгляду спорів, вбираючи новий зміст і від-
окремлюючись від класичного принципу, що існував і продовжує існувати в контексті
торгових відносин. Нині основним питанням, що стосується режиму нації найбільшого
сприяння, є можливість застосування положення про цей режим з метою запозичення
сприятливіших для інвестора положень про врегулювання спорів з інших інвестиційних
договорів. Дискусія стосовно цього питання залишається відкритою.
1. Угода між Україною і Республікою Австрія про сприяння та взаємний захист інвес-
тицій [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/
main.cgi?nreg=040_721 2. Угода між Урядом України та Урядом Латвійської Республіки про
сприяння та взаємний захист інвестицій [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://
zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=428_005; Угода між Урядом України та
Урядом Королівства Швеція про сприяння та взаємний захист інвестицій [Електронний
ресурс]. — Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=752_706;
Угода між Урядом України та Урядом Канади про сприяння та захист інвестицій
[Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.
cgi?nreg=124_008 3. Угода між Урядом України та Урядом Італійської Республіки про
сприяння та захист інвестицій [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://zakon1.
rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=380_581 4. Угода між Урядом України та Урядом
Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про сприяння та взаємний
захист інвестицій [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-
bin/laws/main.cgi?nreg=826_018 5. First report on the most-favoured-nation clause, by Mr.
Endre Ustor, Special Rapporteur (UN Doc. A/CN.4/213) YBILC 1969, Vol. II [Електронний
538 Держава і право • Випуск 56
ресурс]. — Режим доступу: http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_213.
pdf. — P. 159-160. 6. Newcomb A. Paradell. L Law and Practice of Investment Treaties: Standards
of Treatment (Kluwer Law International, 2009). — P. 199. 7. Генеральна угода з тарифів і тор-
гівлі (30.10.1947) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/
show/995_264. 8. Report of the International Law Commission on the work of its thirtieth session
8 May — 28 Jul. 1978 (UN doc. A/33/10) (1978) YBILC, Vol. II(2) [Електронний ресурс]. —
Режим доступу: http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1978_
v2_p2_e.pdf. — P. 16. 9. Draft Articles on Most-Favoured-Nation Clauses (United Nations, 1978)
[Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/
english/draft%20articles/1_3_1978.pdf 10. Report of the International Law Commission on the
work of its thirtieth session 8 May — 28 Jul. 1978. — P. 23. 11. UNCTAD, Most-favoured-nation
treatment, UNCTAD Series on issues in international investment agreements II (New York and
Geneva: United Nations, 2010) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://www.unctad.
org/en/docs/diaeia20101_en.pdf. — P. 30. 12. Emilio Agustin Maffezini v. The Kingdom of Spain
(Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 25 Jan 2000) [Електронний ресурс]. —
Режим доступу: http://italaw.com/documents/Maffezini-Jurisdiction-English_001.pdf
13. Siemens A.G. v. The Argentine Republic (Decision on Jurisdiction, 3 Aug 2004) [Електронний
ресурс]. — Режим доступу: http://italaw.com/documents/SiemensJurisdiction-English-
3August2004.pdf 14. Gas Natural SDG, S.A. v. The Argentine Republic (Decision of the Tribunal
on Preliminary Questions on Jurisdiction, 17 June 2005) [Електронний ресурс]. — Режим
доступу: http://italaw.com/documents/GasNaturalSDG-DecisiononPreliminaryQuestionsonJu
risdiction.pdf 15. Camuzzi International S.A. v. The Argentine Republic (Decision on Objections
to Jurisdiction, 11 May 2005) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://italaw.com/
documents/camuzzi-en.pdf 16. National Grid Plc. The Argentine Republic (Decision on
Jurisdiction, 20 June 2006) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://italaw.com/
documents/NationalGrid-Jurisdiction-En.pdf 17. Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona
S.A., and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. The Argentine Republic (Decision on
Jurisdiction, 16 May 2006) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://italaw.com/
documents/Suez-Jurisdiction.pdf 18. Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and
Vivendi Universal, S.A. v. The Argentine Republic (Decision on Jurisdiction, 3 Aug 2006)
[Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://italaw.com/documents/
SuezVivendiAWGjurisdiction.pdf 19. AWG Group Ltd. v The Argentine Republic (Decision on
Jurisdiction, 3 Aug 2006) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://italaw.com/
documents/SuezVivendiAWGjurisdiction.pdf 20. Wintershall Aktiengesellschaft. The Argentine
Republic (Award, 8 Dec 2008) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://italaw.com/
documents/Wintershall.pdf 21. Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Jordan (Decision
on Jurisdiction, 9 Nov 2004) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://italaw.com/
documents/salini-decision_000.pdf 22. Plama Consortium Limited. Republic of Bulgaria (Decision
on Jurisdiction, 8 Feb 2005) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://italaw.com/
documents/plamavbulgaria.pdf 23. Telenor Mobile Communications A.S. v. Republic of Hungary
(Award, 13 Sep 2006) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://italaw.com/documents/
Telenorv.HungaryAward_001.pdf 24. Vladimir Berschader and Moїse Berschader. The Russian
Federation (Award, 21 Apr 2006) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://italaw.com/
documents/BerschaderFinalAward.pdf 25. RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation
(Award on Jurisdiction, Oct 2007) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://italaw.
com/documents/RosInvestjurisdiction_decision_2007_10_001.pdf 26. Newcomb A., Paradel L.
Цит. праця. — P. 218.
|