Gesetzliches unrecht und übergesetzliches recht
В оригіналі статті 1946 р. видатного німецького філософа права Ґустава Радбруха (1878-1949) на основі судової практики ФРН після падіння нацистського режиму та правовій теорії вченого про ідею права як справедливості викладається так звана “формула Радбруха” як підхід до вирішення су- перечності мі...
Saved in:
| Date: | 2004 |
|---|---|
| Main Author: | |
| Format: | Article |
| Language: | Ukrainian |
| Published: |
Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України
2004
|
| Subjects: | |
| Online Access: | https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/9678 |
| Tags: |
Add Tag
No Tags, Be the first to tag this record!
|
| Journal Title: | Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine |
| Cite this: | Gesetzliches unrecht und übergesetzliches recht / G. Radbruch // Проблеми філософії права. — 2004. — Т. II. — С. 83-94. — нем./укр. |
Institution
Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine| _version_ | 1859675596037029888 |
|---|---|
| author | Radbruch, G. |
| author_facet | Radbruch, G. |
| citation_txt | Gesetzliches unrecht und übergesetzliches recht / G. Radbruch // Проблеми філософії права. — 2004. — Т. II. — С. 83-94. — нем./укр. |
| collection | DSpace DC |
| description | В оригіналі статті 1946 р. видатного німецького філософа права Ґустава Радбруха (1878-1949) на основі судової практики ФРН після падіння нацистського режиму та правовій теорії вченого про ідею права як справедливості викладається так звана “формула Радбруха” як підхід до вирішення су-
перечності між «несправедливим законом» та “надзаконним правом”. Існують виключні випадки, “коли суперечність діючого закону щодо справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що
закон як “несправедливе право” має поступитися справедливості.” Важко виокремити такі випадки, але чітким критерієм може служити відсутність прагнення до справедливості. Відтак в ідеї права Радбруха останнього його наукового періоду справедливості визначається провідна роль у порівняні
з правопевністю та доцільністю.
Based on the judicial practice of the after-Nazi West Germany and scholar’s legal theory of the idea of
law as justice, the famous 1946 article by the prominent German philosopher of law Gustav Radbruch (1878-1949), sets forth the so-cold “Radbruch’s formula” as an approach to the solution of the conflict between “statutory non-law” and “suprastatutory law”. There might be exceptional cases when the conflict with justice
reaches so intolerable a level that the statute becomes in effect “false law” and must therefore yield to
justice. It is impossible to draw a sharper line between cases of statutory non-law and statutes that are valid
despite their flaws. One line of distinction, however, can be drawn with utmost clarity: it is where there is not
even an attempt at justice. Thus in the Radbruch’s idea of law in his post-War period, justice is provided with
a predominant position in comparison to legal certainty and purposiveness.
Передрук тексту оригіналу та друк перекладу здійснено з дозволу видавництва C. F. Müller Juristischer Verlag GmbH (Heidelberg). Переклад В. С. Бігуна за: Gesetzliches Unrecht und
übergesetzliches Recht // Radbruch Gustav. Gesamtausgabe. Hrsg. von Arthur Kaufmann. – Heidelberg: Müller, Juristischer Verlag. – Band 3. Rechtsphilosophie. – 3 Bearb. von Winfried Hassemer. – 1990. – S.
83-93. Вперше опубліковано в: Süddeutsche Juristenzeitung. – 1946. – 1. S. 105-108
|
| first_indexed | 2025-11-30T15:59:08Z |
| format | Article |
| fulltext |
Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht
Проблеми філософії права. – 2004. – Том II. 83
G. Radbruch
GESETZLICHES UNRECHT
UND ÜBERGESETZLICHES RECHT
Ґ. Радбрух
ЗАКОННЕ НЕПРАВО ТА НАДЗАКОННЕ ПРАВО
(Передрук тексту оригіналу та друк перекладу здійснено з дозволу видавництва C. F. Müller
Juristischer Verlag GmbH (Heidelberg). Переклад В. С. Бігуна за: Gesetzliches Unrecht und
übergesetzliches Recht // Radbruch Gustav. Gesamtausgabe. Hrsg. von Arthur Kaufmann. – Heidelberg:
Müller, Juristischer Verlag. – Band 3. Rechtsphilosophie. – 3 Bearb. von Winfried Hassemer. – 1990. – S.
83-93. Вперше опубліковано в: Süddeutsche Juristenzeitung. – 1946. – 1. S. 105-108)
I.
Mittels zweier Grundsätze wußte der Nationa-
lsozialismus seine Gefolgschaft, einerseits die
Soldaten, andererseits die Juristen, an sich zu fesseln:
“Befehl ist Befehl” und “Gesetz ist Gesetz”. Der
Grundsatz “Be-fehl ist Befehl” hat nie uneingeschränkt
gegolten. Die Gehorsamspflicht hörte bei Befehlen zu
verbre-cherischen Zwecken des Befehlenden auf
(MStrGB § 47). Der Grundsatz “Gesetz ist Gesetz”
kannte dagegen keine Einschränkung. Er war der
Ausdruck des positivi-stischen Rechtsdenkens, das
durch viele Jahrzehnte fast unwidersprochen die
deutschen Juristen beherrschte. Gesetzliches Unrecht
war deshalb ebenso wie überge-setzliches Recht ein
Widerspruch in sich. Vor beide Probleme sieht sich die
Praxis jetzt immer wieder gestellt. So wurde in der SJZ
(S. 36) eine Entscheidung des Amtsgerichts Wiesbaden
veröffentlicht und bespro-chen, nach der die Gesetze,
die das Eigentum der Juden dem Staat für verfallen
erklärten, mit dem Naturrecht in Widerspruch stünden
und schon zur Zeit ihres Erlasses nichtig gewesen
seien”.
II.
Auf dem Gebiet des Strafrechts ist dasselbe Prob-
lem namentlich durch Erörterungen und Entscheidun-
gen innerhalb der russischen Zone aufgeworfen worden.
1. In einer Hauptverhandlung vor dem thüringi-
schen Schwurgericht in Nordhausen wurde der Justi-
zamtsangestellte Puttfarken, welcher durch eine
Denun-ziation die Verurteilung und Hinrichtung des
Handels-manns Göttig herbeigeführt hatte, zu
lebenslänglichem Zuchthaus verurteilt. Puttfarken hatte
Göttig wegen einer von ihm in einem Abort
hinterlassenen Inschrift angezeigt: “Hitler ist ein
І.
Націонал-соціалізм керувався двома принци-
пами, які були обов’язковими, з одного боку, для
солдат, а з іншого – для правників: “Наказ є наказ”
та “Закон є закон”. Принцип “Наказ є наказ” ніколи
не був принципом необмеженої дії. Виконання на-
казів, які давалися і з злочинною метою, не було
обов’язковим (§ 47 Військово-кримінального коде-
ксу). Натомість принцип “Закон є закон” не знав
обмежень. Втілення позитивістської правової ідеї,
цей принцип впродовж багатьох століть був визна-
чальним для правосвідомості німецьких правників.
Тому законне неправо, як і надзаконне право, були
суперечностями у самих собі. На практиці до сих
пір доводиться зустрічатися з обома проблемами.
Так, в “Зюддойче юрістенцайтунг” (С. 36) було
опубліковано і прокоментовано рішення суду пер-
шої інстанції м. Вісбаден, за яким “закони про пе-
рехід власності євреїв державі вважалися такими,
що суперечать природному праву і нікчемними
з моменту їх ухвалення”.
ІІ.
У галузі кримінального права постала та ж про-
блема, зокрема, при обговореннях і прийнятті рі-
шень в радянській зоні присутності.
1. Суд присяжних м. Нордхаузен (Тюрінгія) за-
судив до довічного ув’язнення судового чиновника
Путфаркена, за доносом якого було засуджено
і страчено підприємця Ґеттіга. Путфаркен доніс
властям про напис, який підприємець залишив
у клозеті: “Гітлер – організатор масових убивств
і винуватець війни”. Окрім напису, підприємцю ін-
кримінувалося і те, що він слухав іноземне радіо.
Промова генерального прокурора доктора Кучин-
G. Radbruch
84 Проблеми філософії права. – 2004. – Том II.
Massenmörder und schuld am Kriege”. Die
Verurteilung war nicht allein wegen dieser Inschrift,
sondern auch wegen Hörens ausländischer Sender
erfolgt. Das Plädoyer des thüringischen Gene-
ralstaatsanwalts, Dr. Kuschnitzki, ist durch die Presse
(“Thüringer Volk”, Sonneberg, 10. Mai 1946) ausfüh-
rlich wiedergegeben worden. Der Generalstaatsanwalt
erörtert zunächst die Frage: war die Tat rechtswidrig?
“Wenn der Angeklagte erklärt, er habe die Anzeige aus
nationalsozialistischer Überzeugung erstattet, so ist
dies rechtlich unbeachtlich. Es gibt keine Rechtspflicht
zum Denunzieren, auch nicht aus politischer
Überzeugung. Auch in der Hitlerzeit hat diese
Rechtspflicht nicht bestanden. Entscheidend ist, ob er
im Dienst der Rech-tspflege tätig war. Dies setzt
voraus, daß die Justiz in der Lage ist, Recht zu
sprechen. Gesetzmäßigkeit, Stre-ben nach
Gerechtigkeit, Rechtssicherheit sind die Er-fordernisse
einer Justiz. Alle drei Voraussetzungen fehlen bei der
politischen Strafjustiz in der Hitlerzeit”.
“Wer in diesen Jahren einen anderen denunzierte,
mußte damit rechnen – und hat es auch getan – daß er
den Angeklagten nicht einem gesetzmäßigen Gerichts-
verfahren mit rechtlichen Garantien für die Ermittlung
der Wahrheit und für ein gerechtes Urteil überan-
twortete, sondern der Willkür”.
“Ich schließe mich insoweit in vollem Umfange
einem Rechtsgutachten an, das der Dekan der juristi-
schen Fakultät der Universität Jena, Herr Professor Dr.
Lange, zu dieser Frage erstattet hat. So bekannt waren
die Verhältnisse im Dritten Reich, daß man genau
wußte: Wenn jemand wegen eines Zettels “Hitler ist
ein Massenmörder und an diesem Kriege schuld” im
dritten Kriegsjahr zur Verantwortung gezogen wurde,
daß die-ser Mann dann mit dem Leben nicht
davonkommen könnte. Wie die, Justiz das Recht
beugen würde, konnte ein Mann wie Puttfarken gewiß
nicht übersehen, aber er konnte sich schon darauf
verlassen, daß sie das fer-tigbringen würde”.
“Es bestand auch keine Rechtspflicht zur Anzeige
aus § 139 StGB. Zwar wird in dieser Bestimmung de-
rjenige mit Strafe bedroht, der von dem Vorhaben eines
Hochverrats glaubhafte Kenntnis erhält und es unter-
läßt, der Behörde hiervoll rechtzeitig Anzeige zu ma-
chen; zwar steht fest, daß Göttig wegen Vorbereitung
zum Hochverrat vom Oberlandesgericht Kassel zum
Tode verurteilt worden ist, aber im Rechtssinne hat
keineswegs eine Vorbereitung zum Hochverrat vorge-
legen. Der von Göttig mutig verkündete Satz: “Hitler
ist ein Massenmörder und am Kriege schuld” war
allemal nur die blanke Wahrheit. Wer ihn verbreitete
und verkündete, bedrohte weder das Reich noch seine
Si-cherheit. Er machte nur den Versuch, zur
Beseitigung des Verderbers des Reiches beizutragen
ського в тюрінзькому суді широко висвітлювалася
у пресі (“Тюрінгер фольк”, Зоннеберг, 10 травня
1946 р.). Прокурор спочатку поставив питання так:
“Чи був даний проступок протиправним?” – “Коли
підсудний заявляє, що він доніс через націонал-
соціалістські переконання, то це не має правового
значення. Не існує правового обов’язку доносити
через політичні переконання. Такого обов’язку не
існувало і в часи Гітлера. Вирішальне значення має
лише те, чи перебував він на службі правосуддя. Це
передбачає можливість судочинства. Законність,
прагнення до справедливості та правова певність
(стабільність) – ось вимоги, які висуваються перед
системою правосуддя. Усі ці три передумови були
відсутні в політичній кримінальній системі право-
суддя гітлерівських часів”. “Той, хто в ті роки до-
носив на іншого, повинен був рахуватися з тим – і
він давав собі звіт про це, – що він передає обвину-
ваченого до рук не законного правосуддя з право-
вими гарантіями, а до рук свавілля”.
“Я цілком погоджуються із висновком експерта
з цього питання, який представив декан юридич-
ного факультету Університету м. Єни професор,
доктор Ланґе. Про такий стан речей знали усі в
Третьому рейху: якщо кого-небудь на третій рік
війни притягували до відповідальності за записку
“Гітлер – організатор масових убивств і винуватець
війни”, то він вже не міг розраховувати на те, щоб
залишитися живим. Така людина, як Путфаркен,
могла, звичайно, не мати ніякого уявлення про те,
як система правосуддя “підім’яла” під себе право,
але він міг цілком бути впевненим у тому, що вона
справиться із цим завданням”.
“Із § 139 КК також не випливало, що існує пра-
вовий обов’язок доносительства. Правда, відпові-
дно до норм цього параграфу, тому, хто знав із до-
статньою долею ймовірності про державну зраду,
але проявляв бездіяльність і вчасно не повідомив
про це властям, загрожувало покарання. Правда
й те, що Ґеттіга було засуджено до смертної кари
Кассельським земельним верховним судом за під-
готовку до вчинення державної зради. Однак у
правовому розумінні те, що зробив Ґеттіг, не було
документом, який би свідчив про підготовку до
вчинення державної зради. Написані ним сміливі
слова “Гітлер – організатор масових убивств і ви-
нуватець війни” були чистою правдою. Той, хто ці
слова поширював і обнародував, не загрожував ні
державі, ні її безпеці. Він лише чинив спробу хоча
б незначною мірою перешкодити розвалу держави і
тим хотів вчинити не державну зраду, а, натомість,
врятувати державу. Будь-яка спроба піддати сумні-
ву цей абсолютно очевидний факт з допомогою
формально-юридичної аргументації повинна бути
Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht
Проблеми філософії права. – 2004. – Том II. 85
und so das Reich retten zu wollen, also das Gegenteil
von Ho-chverrat. Jede Trübung dieses klaren
Tatbestandes durch formaljuristische Bedenken ist
abzulehnen. Es kann überdies zweifelhaft sein, ob der
sogenannte Füh-rer und Reichskanzler überhaupt
jemals als legaler Sta-atschef anzusehen, ob er daher
durch die Hochver-ratsparagraphen geschützt war.
Keinesfalls also hat der Angeklagte bei seiner Anzeige
Überlegungen über die rechtliche Subsumierung seiner
Tat angestellt und dem Grade seiner Einsicht nach auch
nur anstellen können. Er hat auch nie erklärt, daß er
Göttig deshalb angezeigt habe, weil er in der Tat
Göttigs ein hochverräterisches Unternehmen gesehen
habe und sich deshalb zur Anzeige für verpflichtet
hielt”.
Der Generalstaatsanwalt wendet sich sodann zu
der Frage: War die Tat schuldhaft?
“Puttfarken gibt im wesentlichen zu, er habe Göttig
aufs Schafott bringen wollen. Eine Reihe von Zeugen
hat das bestätigt. Das ist der Vorsatz des Mörders im
Sinne von § 211 StGB. Daß ein Gericht im Dritten
Reich Göttig zum Tode verurteilt hat, steht der Täter-
schaft des Puttfarken nicht entgegen. Er ist mittelbarer
Täter. Zwar ist zuzugeben, daß der in der Rechtsp-
rechung des Reichsgerichts entwickelte Begriff der
mittelbaren Täterschaft regelmäßig andere Tatbestände
im Auge hat, vorwiegend solche, in denen der mittel-
bare Täter sich willenloser oder unzurechnungsfähiger
Werkzeuge bedient. An den Fall, daß ein deutsches Ge-
richt Werkzeug eines Verbrechers sein könnte, hatte
früher niemand gedacht. Wir stehen aber heute nun
einmal vor solchen Tatbeständen. Und der Fall Puttfar-
hen wird nicht der einige sein. Daß das Gericht formell
rechtmäßig handelte, als es das Unrechtsurteil verkün-
dete, karm der mittelbaren Täterschaft nicht entgegen-
stehen. Im übrigen sind insoweit etwa bestehende
Bedenken durch das thüringische Ergänzungsgesetz
vom B. z. 1946 aus dem Wege geräumt, das in Art. 11
dem § 47 Abs. 1 StGB zur Behebung von Zweifeln fol-
gende Fassung gibt: “Als Täter wird bestraft, wer
schuldhaft die strafbare Handlung selbst oder durch
einen anderen ausführt, auch wenn der andere rech-
tmäßig handelt”. Neues, mit rückwirkender Kraft
ausgestattetes materielles Recht wird dadurch nicht
gesetzt; es handelt sich lediglich um eine authenti-
sche Interpretation seit 1871 geltenden Strafrechts”*.
відкинута. Крім того, може виникнути питання про
те, чи був так званий фюрер і рейхсканцлер легіти-
мним главою держави і, відповідно, чи був він за-
хищений параграфом про державну зраду. Звину-
вачений, вчиняючи донос, не замислювався над
правовою оцінкою свого вчинку і в міру свого ро-
зуміння навіть не міг задуматися над цим. Він також
не спромігся пояснити, що доніс на Ґеттіга лише тому,
що вбачав у вчинку Ґеттіга акт державної зради і в
цьому зв’язку вважав себе зобов’язаним зробити до-
нос”.
Згодом прокурор звернувся до такого питання:
“Чи мав поступок ознаки вини?”.
“Путфаркен по суті визнає, що хотів відправити
Ґеттіга на ешафот, що підтверджується низкою по-
казів свідків. А це розглядається як умисне вбивс-
тво в розумінні § 211 КК. Той факт, що Ґеттіга за-
суджено до смертної кари судом Третього рейху,
не слугує основою для заперечення виконавства
Путфаркнена. Він є непрямим, чи “опосередкова-
ним” виконавцем злочину. Втім варто відзначити,
що в судовій практиці Третього рейху отримало
розвиток поняття опосередкованого виконавства,
яке стосувалося інших складів злочину. В основ-
ному тих з них, в яких “опосередкований” викона-
вець був неосудним або слугував безвольним зна-
ряддям у руках інших злочинців. Раніше нікому й
на думку не могло спадати, що німецький суд міг
стати знаряддям у руках злочинців. Але нині ми
стикаємося з такими складами злочинів. І справа
Путфаркена не буде поодинокою. Незважаючи на
формально-правомірні дії суду, цей неправомірний
вирок не дозволяє заперечувати факту “посеред-
нього виконавства”. Втім, як би там не було, додат-
ковий тюрінзький закон від 8 лютого 1946 р. усуває
будь-які сумніви навіть, якщо вони й були. Стаття
ІІ § 47 абз. 1 КК провадить: “У якості злочинця
підлягає покаранню той, хто винно вчиняє кримі-
нально карані діяння безпосередньо чи шляхом ви-
користання інших осіб, навіть якщо інші особи ді-
ють правомірно.” Цим положенням не запроваджу-
ється нове матеріальне право, яке має зворотну си-
лу. Йдеться про автентичне тлумачення криміналь-
ного права,
______________________________
* In seiner Ausgabe des StGB In der Thüringischen Fassung (Weimar 1946) sagt Professor Richard Lange (S. 13), es
seien “über den Begriff der mittelbaren Täterschaft in Fällen, in denen der Täter die Rechtspflege zur Verfolgung seiner
verbrecherischen Zwecke mißbraucht hatte (Prozeßbetrug, Politische Denunziation), vielfach Zweifel aufgetaucht. Art.
11 des Gesetzes zur Ergänzung usw. vom B. z. 46 stelle deshalb klar, daß mittelbare Täterschaft auch dann strafbar Ist,
wenn der Benutzte in Erfüllung einer Amtspflicht oder selbst rechtmäßig gehandelt habe”.
G. Radbruch
86 Проблеми філософії права. – 2004. – Том II.
“Ich selbst bin der Auffassung, daß nach sorg-
fältigem Abwägen des Für und Wider der Annahme
eines Mordes in mittelbarer Täterschaft Bedenken nicht
entgegenstehen können. Aber nehmen wir einmal an,
und wir müssen damit rechnen, daß das Gericht viel-
leicht auch zu einer anderen Auffassung kommt, was
käme da in Frage? Lehnt man die Konstruktion der
mit-telbaren Täterschaft ab, so wird man kaum umhin
kön-nen, die Richter, die Göttig wider Recht und
Gesetz zum Tode verurteilten, als Mörder anzusehen.
Dann hätte der Angeklagte Beihilfe zum Mord geleistet
und wäre aus diesem Gesichtspunkt zu bestrafen.
Sollten sich auch dem gewichtige Bedenken
entgegenstellen – und ich verkenne sie nicht – so bleibt
das Gesetz Nr. 10 des Alliierten Kontrollrates vom 30.
Januar 1946, nach dessen Artikel 2c sich der
Angeklagte eines Verbre-chens gegen die
Menschlichkeit schuldig gemacht hät-te. Im Rahmen
dieses Gesetzes kommt es nicht mehr darauf an, ob das
nationale Recht des Landes verletzt ist. Unter Strafe
gestellt sind unmenschliche Handlun-gen und
Verfolgungen aus politischen, rassischen oder
religiösen Gründen schlechthin. Nach Artikel 2, 3 ist
der Verbrecher mit der Strafe zu belegen, die das Ge-
richt als gerecht bestimmt. Auch Todesstrafe”*.
“Ich bin im übrigen als Jurist gewöhnt, mich auf
rein juristische Wertung zu beschränken. Man tut
immer gut, sich über die Sache zu stellen und sie mit
gesundem Menschenverstand zu betrachten. Juristerei ist
stets nur das Instrument, das der verantwortungsbewußte
Jurist benutzt, um zu einem rechtlich haltbaren Urteil zu
kommen”.
Das Schwurgericht verurteilte nicht wegen mittel-
barer Täterschaft, sondern wegen Beihilfe zum Morde.
Danach müßten die Richter, die den Göttig wider
Recht und Gesetz zum Tode verurteilt haben, des
Mordes schuldig sein**.
діючого з 1871 року”***.
“Я особисто дотримуюся тієї думки, що, зважи-
вши всі “за” та “проти”, презумпцію вбивства
в “посередньому” виконанні не можуть заперечити
ніякі сумніви. Припустимо, і ми повинні з цим ра-
хуватися, що суд, можливо, прийшов до іншого ро-
зуміння поставленого питання. Якщо відкинути
конструкцію посереднього виконавства, то навряд
чи можна заперечувати той факт, що суддів, які за-
судили протиправно та протизаконно Ґеттіга до
смертної кари, належить розглядати, як убивць.
І тоді обвинувачений діяв би як пособник убивства,
і з цієї точки зору повинен був би бути також засу-
джений. Але навіть якщо в цьому випадку виникли
б серйозні сумніви – і я не виключаю такої можли-
вості, – то залишається Закон № 10 Контрольної
союзної ради від 30 січня 1946 р. Згідно зі ст. 2
цього Закону, підсудному ставилося б у вину зло-
чин проти людства. Застосування цього Закону не
залежить від того, чи порушувалося національне
право країни. Покаранню підлягають усі нелюдські
діяння, переслідування за політичні, расові і релі-
гійні мотиви. Відповідно до ст. 2 та 3 Закону злочи-
нець підлягає покаранню, яке суд вважатиме спра-
ведливим, включаючи смертну кару”****.
“Втім, я як правник обмежуюсь винятково пра-
вовими оцінками. Завжди поступають правильно,
“стаючи“ над справою і розглядаючи її з точки зору
здорового глузду. Правова наука це – завжди лише
інструмент. І відповідальний правник використовує
її для того, щоб знайти незаперечне з точки зору
права рішення.”
Суд присяжних виніс обвинувальний вирок, ви-
ходячи не з посереднього виконавства, а з пособни-
цтва вбивству. За цим обґрунтуванням судді, ті, хто
протиправно і незаконно засудили.
* Die Strafbarkeit nach KontrGes 10 wird im folgenden nicht erörtert, weil dafür die deutschen Gerichte nicht primär
zuständig sind (Art. ІІI 1 d).
** Ein anderes Verfahren wegen Denunziation fand gegen die Denunzianten der Geschwister Scholl vor der
Münchner Spruchkammer statt. Die Denazifizierung richtet sich gegen eine politisch und moralisch minderwertige
Gesinnung, ohne nach der Gesetzesmäßigkeit oder Rechtmäßigkeit oder der Schuldhaftigkeit ihrer Betätigung fragen
zu müssen. Daraus folgt die Grenzziehung .gegenüber der Strafrechtspflege, aber auch die Überschneidung mit ihr.
Vgl. Art. 22 des Befreiungsgesetzes.
*** У посібнику з кримінального права тюрінзької редакції (Веймар, 1946) професор Р. Ланґе відзначає (С.
13): “з’явилися численні сумніви щодо поняття опосередкованого виконавства у випадках, коли виконавець
зловживав функціями правосуддя для досягнення злочинних цілей (обманні дії сторони в процесі, політичний до-
нос). Ст. 11 Закону про внесення змін від 8 лютого 1946 р. чітко встановлює караність за опосередковане виконавст-
во й у тому разі, якщо той, хто користується повноваженням, виконує функції посадової особи або сам діє правомі-
рно”.
**** Кримінальна караність згідно із Законом № 10 не є предметом обговорення у цьому викладі, оскільки це
переважно не входить до компетенції німецьких судів (ст. ІІI 1 d).
Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht
Проблеми філософії права. – 2004. – Том II. 87
2. Wirklich wird in der Presse (Tägl. Rundschau v.
14. 3. 1946) von dem Generalstaatsanwalt des Bundes-
lands Sachsen, Dr. J. U. Schroeder, die Absicht ange-
kündigt, die strafrechtliche “Verantwortlichkeit für un-
menschliche Richtersprüche” geltend zu machen, auch
wenn solche Richtersprüche auf Grund nationalsozia-
listischer Gesetze ergangen seien:
“Die Gesetzgebung des nationalsozialistischen Partei-
staates, auf Grund deren Todesurteile, wie die angefüh-
rten, ergangen sind, entbehrt jeder rechtlichen Gültigkeit”.
“Sie beruht auf dem sogenannten 'Ermächtigungs-
gesetz', das nicht mit der verfassungsmäßig nötigen
Zweidrittelmehrheit zustandegekommen ist. Hitler
hatte die kommunistischen Reichstagsabgeordneten
gewalt-sam an der Teilnahme der Sitzungen gehindert,
sie unter Mißachtung ihrer Immunität verhaften lassen.
Die verbliebenen Abgeordneten namentlich aus dem
Zent-rum, wurden durch die Drohung mit der SA zur
Abgabe ihrer Stimmen für die Ermächtigung
genötigt”*.
“Kein Richter kann sich auf ein Gesetz berufen und
die Rechtsprechung danach handhaben, auf ein Gesetz,
das nicht nur ungerecht, das verbrecherisch ist. Wir be-
rufen uns auf die Menschenrechte, die über allen
gesch-riebenen Satzungen stehen, auf das
unentziehbare, un-vordenkliche Recht, das
verbrecherischen Befehlen un-menschlicher' Tyrannen
Geltung versagt”.
“Von diesen Erwägungen ausgehend, glaube ich, daß
Richter angeklagt werden müssen, die mit den Geboten
der Humanität unvereinbare Urteile gesprochen und
wegert Nichtigkeiten auf Todesstrafe erkannt haben”**.
3. Aus Halle wird gemeldet, daß die Scharfrichter-
gehilfen Kleine und Rose wegen aktiver Teilnahme an
zahlreichen unrechtmäßigen Hinrichtungen zum Tode
verurteilt seien. Kleine war von April 1944 bis März
1945 an 931 Urteilsvollstreckungen beteiligt, wofür er
26.433 RM an Vergütungen bezog. Die Verurteilung
scheint auf Gesetz Nr. 10 des Alliierten Kontrollrats
(Verbrechen gegen Menschlichkeit) gegründet zu sein.
2. У пресі (“Тегліхе Рундшау” від 14 березня
1946 р.) вже висловлювалася думка (генеральним
прокурором федеральної землі Саксонія доктором
Шредером) про те, що “до кримінальної відповіда-
льності слід притягувати за нелюдяні вироки”, на-
віть якщо вони виносилися на основі націонал-соці-
алістських законів:
“Законодавство націонал-соціалістської партій-
ної держави, на основі якого виносилися смертні
вироки, подібні вищезгаданим, не дійсні в право-
вому смислі і не мають юридичної сили”.
“Вони засновані на так званому Законі про на-
дання повноважень, який був ухвалений з пору-
шенням конституційної процедури, що вимагав
двох-третіх більшості для його схвалення. Гітлер
силою перешкодив участі депутатів-комуністів
у засіданні Рейхстагу і заарештував їх, не зважаючи
на парламентський імунітет. Решту депутатів
центру штурмовики погрозами примусили віддати
голоси за цей закон”***.
“Жоден суддя не може посилатися на закон і
обґрунтовану на ньому практику, що не тільки не-
правомірно, але і злочинно. Ми посилаємося на
права людини, які стоять вище писаного права, на
невід’ємне та існуюче з незапам’ятних часів право,
яке не визнає дії примусових наказів нелюдських
тиранів”.
“Керуючись цими міркуваннями, я вважаю, що
належить визнати винними суддів, які виносили
вироки, несумісні з людяністю, і засуджували до
смертної кари за нікчемні проступки”****.
3. Із Галле надходять повідомлення про те, що
Клейну та Розе, підручним катів, було винесено
смертні вироки за участь у численних неправомір-
них стратах. Клейн з квітня 1944 р. по березень
1945 р. виконав 931 вирок, за що отримав винаго-
роду в розмірі 26 433 рейхсмарок. Правовою осно-
вою вироків слугує, видається, Закон § 10
* Es hätte auch der Erörterung bedurft, inwieweit revolutionär entstandene Ordnungen durch die »normative Kraft des
Faktischen zu geltendem Recht geworden sind; auch die Angabe, daß die Zweidrittelrnajorität für das
Ermächtigungsgesetz nur durch die Ausscheidung der Kommunisten zustande gekommen sei, ist nach freundlichem
Hinweis des Herrn Kollegen Jellinek unzutreffend.
** Für die strafrechtliche Verantwortung für nicht rechtmäßige Richtersprüche auch Buchwald in seiner beachtlichen
Schrift “Gerechtes Recht”, Weimar 1948, S. 5ff.
*** Потрібно було також відзначити і те, наскільки положення, видані внаслідок революційних дій з допомо-
гою “нормативної сили фактичного”, стають діючим правом; інформація про те, що дві третіх більшості для
ухвалення Закону про надання повноважень були здобуті лише шляхом усунення комуністів, як зауважив коле-
га Єллінек, невідповідна.
**** Щодо кримінально-правової відповідальності за неправомірні судові рішення, див. також заслуговуючу
на увагу працю Бухвальда (Buchwald) “Справедливе право” (Веймар, 1948, С. 5 і далі).
G. Radbruch
88 Проблеми філософії права. – 2004. – Том II.
“Die beiden Angeklagten übten ihren grausigen Be-
ruf aus freien Stücken aus, denn jedem Scharfrichter
steht es frei, jederzeit von seiner Tätigkeit ans gesund-
heitlichen oder sonstigen Gründen zurückzutreten”.
(Li-beraldemokratische Zeitung, Halle, 12. 6. 46.)
4. Aus dem Bundesland Sachsen wird ferner der
folgende Fall Bekannt (Artikel des Generalstaatsan-
walts Dr. J. U. Schroeder vom 9. 5. 46): Im Jahre 1943
war ein an der Ostfront eingesetzter sächsischer Soldat,
der zur Bewachung von Kriegsgefangenen komman-
diert, war, desertiert, “angeekelt von der unmenschli-
chen Behandlung, die die Gefangenen erfuhren, viellei-
cht auch des Dienstes in Hitlers Truppen müde”. Er
konnte es sich nicht versagen, auf der Flucht in der
Wohnung seiner Frau einzusprechen, wurde hier ent-
deckt und sollte von einem Wachtmeister abgeholt
wer-den. Es gelang ihm,, sich unbemerkt seiner
geladenen Dienstpistole zu bemächtigen und den
Wachtmeister hinterrücks durch einen Schuß
niederzustrecken. Im Jahre 1945 kehrte er aus der
Schweiz nach Sachsen zurück. Er wurde verhaftet, und
die Staatsanwaltschaft schickte sich an, gegen ihn
wegen heimtückischer Tötung des Beamten Anklage
zu erheben. Der General-staatsanwalt ordnete
Freilassung und Einstellung des Verfahrens an. Er sah
§ 54 als gegeben an. Die Unver-schuldetheit des
Notstands begründet er damit, daß, “was damals von
den Rechtswahrem als Recht ausge-geben wurde, heute
nicht mehr gelte. Fahnenflucht aus Hitlers und Keitels
Armee enthalte für unsere Recht-sauffassung keine
Verfehlung, die den Flüchtigen ente-hre und seine
Bestrafung rechtfertige; sie gereiche ihm nicht zur
Schuld”.
Allerorten wird also unter dem Gesichtspunkt des
gesetzlichen Unrechts und des übergesetzlichen Rechts
der Kampf gegen den Positivismus aufgenommen.
III.
Der Positivismus hat in der Tat mit seiner Über-
zeugung “Gesetz ist Gesetz” den deutschen Juristens-
tand wehrlos gemacht gegen Gesetze willkürlichen und
verbrecherischen Inhalts. Dabei ist der Positivismus gar
nicht in der Lage, aus eigener Kraft die Geltung von
Gesetzen zu begründen. Er glaubt, die Geltung eines
Gesetzes schon damit erwiesen zu haben, daß es die
Macht besessen hat, sich durchzusetzen. Aber auf
Macht läßt sich vielleicht ein Müssen, aber niemals ein
Sollen und Gelten gründen. Dieses läßt sich vielmehr
nur gründen auf einen Wert, der dem Gesetz inne-
wohnt. Freilich: einen Wert führt schon jedes positive
Gesetz ohne Rücksicht auf seinen Inhalt mit sich: es ist
immer noch besser als kein Gesetz, weil es zum min-
desten Rechtssicherheit schafft.
Контрольної союзної ради (злочини проти людяно-
сті). Обидва обвинувачені виконували свою стра-
шну роботу добровільно, оскільки кожному кату
надавалося право у будь-який момент відмовитися
від роботи за станом здоров’я чи по іншій причині
(“Ліберально-демократична газета”, Галле, 12 чер-
вня 1946 р.).
4. Із Саксонії повідомляють ще про один випа-
док (стаття генерального прокурора Шредера від 9
травня 1946 р.). У 1943 р. призовник із Саксонії, що
охороняв військовополонених, дезертирував і з
Східного фронту, оскільки “не міг витримати не-
людського поводження з полоненими і служби
в гітлерівській армії”. Він ховався у квартирі своєї
дружини, де був затриманий поліцією. Йому вда-
лося непомітно заволодіти зарядженим пістолетом
охоронця і застрелити його. В 1945 р. він поверну-
вся зі Швейцарії до Саксонії, був заарештований
іпроти нього було порушено справу за звинувачен-
ням у віроломному вбивстві державного службов-
ця. Генеральний прокурор наказав звільнити солда-
та та закрити справу. Він вважав, що обвинуваче-
ний діяв у межах § 54 КК. Відсутність вини у сол-
дата прокурор обґрунтував тим, що “те, що в той
час видавалося за право, нині таким не вважається.
Дезертирство із армії Гітлера і Кейтеля з точки зо-
ру сьогоднішнього права не вважається проступ-
ком, котрий обезчестив втікача і виправдав його
покарання. Цього не можна ставити йому у вину”.
Повсюдно почалася боротьба проти позитиві-
зму як з точки зору законодавчого права, так і над-
законного права.
ІІІ.
Позитивізм з його фактичною вірою у принцип
“закон є закон” зробив німецьких правників безза-
хисними перед законами злочинного змісту і дик-
тованими свавіллям. При цьому позитивізм не зда-
тен самостійно обґрунтувати дійсність закону. По-
зитивізм виходить з того, що дійсність закону дово-
диться його здатністю силою добиватися його ви-
конання. Але ця сила дозволяє обґрунтувати, мож-
ливо, певну необхідність робити що-небудь за при-
писом, але ніяк не повинність, зобов’язаність. І тим
більше, звісно, він ніяк не може обґрунтувати дійс-
ності закону; цьому може слугувати швидше цін-
ність, яка внутрішньо властива закону. В позитив-
ному законі міститься принаймні одна цінність –
наявність закону завжди краще, ніж його відсут-
ність, оскільки він принаймні створює правопев-
ність. Але правопевність не єдина і не визначальна
цінність, яку право повинно реалізовувати. Поряд
з правопевністю перебувають дві інші цінності: до-
Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht
Проблеми філософії права. – 2004. – Том II. 89
Aber Rechtssicherheit ist nicht der einzige und
nicht der entscheidende Wert, den das Recht zu ver-
wirklichen hat. Neben die Rechtssicherheit treten viel-
mehr zwei andere Werte: Zweckmäßigkeit und
Gerech-tigkeit. In der Rangordnung dieser Werte
haben wir die Zweckmäßigkeit des Rechts für das
Gemeinwohl an die letzte Stelle zu setzen. Keineswegs
ist Recht alles das, “was dem Volke nützt”, sondern
dem Volke nützt letz-ten Endes nur, was Recht ist, was
Rechtssicherheit schafft und Gerechtigkeit erstrebt. Die
Rechtssicherheit, die jedem positiven Gesetz schon
wegen seiner Positivität eignet, nimmt eine
merkwürdige Mittelstel-lung zwischen
Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit ein: sie ist
einerseits vom Gemeinwohl gefordert, andere-rseits
aber auch von der Gerechtigkeit.
Daß das Recht sicher sei, daß es nicht heute und
hier so, morgen und dort anders ausgelegt und
angewandt werde, ist zugleich eine Forderung der
Gerechtigkeit. Wo ein Widerstreit zwischen
Rechtssicherheit und Ge-rechtigkeit, zwischen einem
inhaltlich anfechtbaren, aber positiven Gesetz und
zwischen einem gerechten, aber nicht in Gesetzesform
gegossenen Recht entsteht, liegt in Wahrheit ein
Konflikt der Gerechtigkeit mit sich selbst, ein Konflikt
zwischen scheinbarer und wir-klicher Gerechtigkeit
vor. Diesen Konflikt bringt gro-ßartig das Evangelium
zum Ausdruck, indem es einer-seits befiehlt: “Seid
untertan der Obrigkeit, die Gewalt über euch hat”, und
doch andererseits gebietet, “Gott mehr zu gehorchen
als den Menschen”.
Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der
Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das
positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht
auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich unge-
recht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Wi-
derspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein
so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als
“unrichtiges Recht” der Gerechtigkeit zu weichen hat.
Es ist unmöglich, eine schärfere Linie zu ziehen zwis-
chen den Fällen des gesetzlichen Unrechts und den
trotz unrichtigen Inhalts dennoch 'geltenden Gesetzen;
eine andere Grenzziehung aber kann mit aller Schärfe
vor-genommen werden: wo Gerechtigkeit nicht einmal
erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der
Gere-chtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven
Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz
nicht etwa nur “unrichtiges Recht”, vielmehr entbehrt
es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht,
auch positives Recht, gar nicht anders definieren denn
als eine Ord-nung und Satzung, die ihrem Sinn nach
bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen. An diesem
Maßstab ge-messen sind ganze Partien
цільність і справедливість. В ієрархії цих цінностей
ми повинні поставити доцільність права в тому, що
стосується спільного блага, на останнє місце. Пра-
во не є лише тим, що “корисне народу”. Але наро-
ду корисне врешті-решт те, що є правом, що тво-
рить правопевність і прагне до справедливості.
Правопевність, притаманна будь-якому існуючому
закону в силу його позитивності, займає проміжне
положення між доцільністю і справедливістю. Пра-
вопевності потребує, з одного боку, спільне благо
(тобто держава), а з іншого – справедливість. Те,
що право повинно бути певним, що його не можна
тлумачити і застосовувати сьогодні і тут так, а завтра
й в іншому місці – інакше, також є вимогою справед-
ливості. Конфлікт між правопевністю і справедливі-
стю, між спірними за змістом діючим законом і спра-
ведливим, але не вираженим у формі закону, правом
постає насправді конфліктом між уявною і реальною
справедливістю. Цей конфлікт знайшов своє відобра-
ження в Євангелії, в котрому, з одного боку, вислов-
люється положення: “слухайся начальника, що має
над тобою владу”, а з іншого – постулюється: “Богу
повинуйся у більшій мірі, ніж людині”.
Конфлікт між справедливістю і правопевністю
міг би бути вирішений так, що позитивне і гаранто-
ване приписами та силою право має пріоритет на-
віть тоді, коли воно за змістом несправедливе і не-
доцільне. Винятково складають лише ситуації, ко-
ли суперечність діючого закону щодо справедливо-
сті сягає настільки нестерпного масштабу, що за-
кон як “несправедливе право” має поступитися
справедливості. Неможливо розмежувати випадки
“законодавчого неправа” і закону, який діє всупе-
реч своєму несправедливому змісту. Але, втім, мо-
жна чітко виокремити таку ситуацію: коли до спра-
ведливості навіть не прагнуть, коли рівність, що
складає її основу, свідомо заперечується в право-
творчому процесі, тоді закон є не лише “несправе-
дливим правом”, але, більше того, – він є неправо-
вим за своєю природою, бо право, в тому числі й
позитивне, не можна визначити інакше, аніж як
порядок і сукупність законів, покликаних за своєю
суттю служити справедливості. І цьому критерію
право нацистів не відповідало ні в цілому, ні почас-
ти.
Рисою, притаманною особі Гітлера, яка найбі-
льше впадала у вічі, особі, котра наклала свій від-
биток на все нацистське “право”, була повна відсу-
тність правди і права в істинному значенні цих
слів. Оскільки в Гітлера не було натяку на правду,
йому нічого не вартувало без сорому і совісті нада-
вати своєму пропагандистському впливу видимість
правди. А оскільки в нього не було правового по-
G. Radbruch
90 Проблеми філософії права. – 2004. – Том II.
nationalsozialistischen Rechts niemals zur Würde
geltenden Rechts gelangt. Die hervorstechendste
Eigenschaft in Hitlers Persön-lichkeit, die von ihm aus
auch zum Wesenszuge des ganzen
nationalsozialistischen “Rechts” geworden ist, war sein
völliger Mangel an Wahrheitssinn und Rechts-sinn:
weil ihm jeder Wahrheitssinn fehlte, konnte er dem
jeweils rednerisch Wirksamen ohne Scham und
Skrupel den Akzent der Wahrheit geben; weil ihm
jeder Rechtssinn fehlte, konnte er ohne Bedenken die
kras-seste Willkür zum Gesetz erheben. Am Anfang
seiner Herrschaft stand jenes Sympathie-Telegramm an
die Potempa-Mörder*, am Ende die grauenhafte
Entehrung der Märtyrer des 20. Juli 1944. Schon
anläßlich des Potempa-Urteils hatte Alfred Rosenberg
im “Völki-schen Beobachter” die Theorie dazu
geliefert: Mensch sei nicht gleich Mensch, und Mord
sei nicht gleich Mord; die Ermordung des Pazifisten
Jaurès sei in Frankreich mit Recht anders bewertet
worden als der Mordversuch an dem Nationalisten
CIemenceau; ein Täter, der aus vaterländischen Motiven
gefehlt hat, könne unmöglich derselben Strafe unterworfen
werden, wie ein anderer, dessen Beweggründe sich (nach
nationalsozialis-tischer Auffassung) gegen das Volk
richten.
Damit war von vornherein ausgesprochen, daß
nationalsozialistisches “Recht” sich der wesensbestim-
menden Anforderung der Gerechtigkeit, der gleichen
Behandlung des Gleichen, zu entziehen gewillt war. In-
folgedessen entbehrt es insoweit überhaupt der Recht-
snatur, ist nicht etwa unrichtiges Recht, sondern über-
haupt kein Recht. Das gilt insbesondere von den Bes-
timmungen, durch welche die nationalsozialistische
Partei entgegen dem Teilcharakter jeder Partei die
Tota-lität des Staates für sich beanspruchte. Der
Rechtscha-rakter fehlt weiter allen jenen Gesetzen, die
Menschen als Untermenschen behandelten und ihnen
die Men-schenrechte versagten. Ohne Rechtscharakter
sind auch alle jene Strafdrohungen, die ohne Rücksicht
чуття, він без роздумів підносив власне кричуще
свавілля до рангу закону. Початок правління Гітле-
ра ознаменувався співчутливою телеграмою вбив-
цям у Потемпі**, а кінець – жорстоким збезчещен-
ням мучеників 20 червня 1944 р. На основі потемп-
ської справи А. Розенберг навіть розробив теорію,
за якою всі люди різні, як і вбивства. Вбивство па-
цифіста Жореса розцінювалося у Франції, з його
точки зору, інакше, ніж замах на життя націоналіс-
та Клемансо. Правопорушник, який допустив по-
милку, керуючись патріотичними почуттям, не
може бути підданий такому ж покаранню, як той,
мотивування котрого (у нацистському розумінні)
носило антинародний характер. Цим відразу дава-
лося зрозуміти, що так зване “націонал-
соціалістське право” прагнуло відмежуватися від
вимог, які визначали суть справедливості: рівно-
правного відношення до рівних. Як наслідок, у та-
кого “права” була відсутня правова природа, це не
було “несправедливим правом”, натомість, не було
правом взагалі. Це особливо стосується норм, з до-
помогою яких націонал-соціалістська партія, пред-
ставляючи, як і будь-яка інша партія, лише частину
населення, пред’явила претензію на узурпацію усієї
держави. Неправовий характер, отже, носили усі
закони, які вважали людей “недолюдьми” і позбав-
ляли їх усяких прав людини. Позбавлені правового
характеру і ті кримінально-правові санкції, які без
урахування важкості злочину керувалися лише мо-
ментальною потребою залякування і передбачали
однакові покарання за вчинення кримінальних ді-
янь різного ступеня важкості, найчастіше – смертну
кару. Все це – приклади законодавчого неправа.
Не варто недооцінювати – особливо після два-
надцяти років фашистського режиму, – яку страш-
ну загрозу для правопевності можуть представляти
* Ein Gericht in Beuthen (Oberschlesien) hatte 1932 fünf Mitglieder der SA wegen der brutalen Ermordnung eines
Kommunisten in dem oberschlesischen Dorf Potempa in der Nacht vom 9. auf 10. August 1932 zum Tode verurteilt.
Nachdem Reichtskanzler von Papen auf den Druck der Nazis eine Begnadigung zu Freiheitsstrafe erwikte hatte,
wurden die Verurteilten nach der Machtergreifung amnistiert.
** У 1932 р. земельний суд Бойтена (Верхня Сілезія) засудив п’ять штурмовиків до смертної кари за бруталь-
не вбивство комуніста у с. Потемпа, яке було вчинене ними в ніч з 9 на 10 серпня 1932 р. Тодішній рейхсканц-
лер Ф. фон Папен під тиском нацистів замінив смертну кару на довічне ув’язнення, а після захоплення нацис-
тами влади засуджених було амністовано.
Під час судового розгляду справи 19-22 серпня 1932 р. Гітлер надіслав обвинуваченим телеграму такого змі-
сту: “Дорогі товариші! У зв’язку із цим нечуваним, брутальним судовим рішенням почуваю себе пов’язаним з
вами почуттям безмежної відданості. Ваша свобода, з огляду на це, є питанням нашої честі. Боротьба проти
уряду, за якого таке стало можливим, є нашим обов’язком.” Цит. за: Lautemann-Schlenke, 1961. – C. 269 (прим.
перекл.).
Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht
Проблеми філософії права. – 2004. – Том II. 91
auf die unterschiedliche Schwere der Verbrechen, nur
geleitet
von momentanen Abschreckungsbedürfnissen, Strafta-
ten verschiedenster Schwere mit der gleichen Strafe,
häufig mit der Todesstrafe, bedrohten. Alles das sind
nur Beispiele gesetzlichen Unrechts.
Es darf nicht verkannt werden – gerade nach den
Erlebnissen jener zwölf Jahre – welche furchtbaren Ge-
fahren für die Rechtssicherheit der Begriff des “gese-
tzlichen Unrechts”, die Leugnung der Rechtsnatur
posi-tiver Gesetze mit sich bringen kann. Wir müssen
hof-fen, daß ein solches Unrecht eine einmalige
Verirrung und Verwirrung des deutschen Volkes
bleiben werde, aber für alle möglichen Fälle haben wir
uns durch die grundsätzliche Überwindung des
Positivismus, der jegli-che Abwehrfähigkeit gegen den
Mißbrauch nationalsozi-alistischer Gesetzgebung
entkräftete, gegen die Wieder-kehr eines solchen
Unrechtsstaates zu wappnen*.
IV.
Das gilt für die Zukunft. Gegenüber dem geset-
zlichen Unrecht jener vergangenen zwölf Jahre müssen
wir die Forderung der Gerechtigkeit mit einer
möglichst geringen Einbuße an Rechtssicherheit zu
verwirklichen suchen. Nicht jeder Richter sollte auf
eigene Faust Ge-setze entwerfen dürfen, diese Aufgabe
sollte vielmehr einem höheren Gericht oder der
Gesetzgebung (so auch Kleine, SJZ S.36) vorbehalten
bleiben. Ein solches Gesetz ist in der amerikanischen
Zone auf Grund einer Übereinkunft im Länderrat
bereits erlassen: das “Ge-setz zur Wiedergutmachung
nationalsozialistischen Un-rechts in der
Strafrechtspflege”. Dadurch, daß nach ihm “politische
Taten, durch die dem Nationalso-zialismus oder
Militarismus Widerstand geleistet wur-de, nicht
strafbar” sind, werden z. B. die Schwierig-keiten des
Deserteur-Falls (oben Nr. 4) gelöst. Dagegen ist das
Schwestergesetz, das “Gesetz zur Ahndung na-
tionalsozialistischer Straftaten”, auf die andern hier
be-handelten Fälle nur anwendbar, wenn die
Strafbarkeit solcher Taten schon nach dem Rechte ihrer
Begehun-gszeit bestand. Wir haben also unabhängig
von diesem Gesetz die Strafbarkeit jener andern drei
Falle nach dem Recht des RStGB zu prüfen.
In dem hier besprochenen Denunzianten-Fall ist die
собою поняття “законне неправо”, заперечення
правової природи законів. Хотілося б сподіватися
на те, що таке неправо виявиться єдиним промахом
та відхиленням в історії німецького народу. Але вод-
ночас ми повинні бути готовими зустріти у всеозбро-
єнні потенціальну небезпеку повернення до подібної
неправової держави шляхом подолання позитивізму,
котрий позбавляв сил і здатності протистояти зло-
вживанням нацистського законодавства**.
IV.
Зазначене стосується майбутнього. Що стосу-
ється законодавчого неправа тих дванадцяти стра-
шних років, то ми повинні прагнути втілити вимо-
ги справедливості з найменшими втратами для
правопевності. Не можна залишати розробку зако-
нів на розсуд кожного судді. Це завдання може бу-
ти доручено вищій судовій інстанції або законода-
вцю (див. Kleine, SJZ, S. 36). Один такий закон уже
прийнято за взаємною домовленістю із адміністра-
цією американської зони присутності: Закон про
скасування націонал-соціалістського неправа в
кримінальному судочинстві. Згідно із Законом,
“політичні акції із протидії нацизму та мілітаризму
не визнавалися кримінально караними діяннями” і
тим усувалися труднощі, пов’язані із випадками,
подібними до вищеописаної справи про дезертирс-
тво. І навпаки, “споріднений” Закон про покарання
за нацистські злочини застосовувався у відповідно-
сті до права, яке діяло на момент їх вчинення. Далі,
не в зв’язку з цим законом, розглядається проблема
карності за КК Третього рейху. В розглянутій вище
справі про доноси презумпція опосередкованого
виконавства не оспорювалася, якщо донощик мав
злочинний умисел, для здійснення якого він вико-
ристовував у якості інструмента і засобу криміна-
льне право і автоматизм кримінального процесу.
Подібний умисел був притаманним особливо тим
випадкам, коли злочинець був зацікавлений в усу-
ненні підозрюваного, чи то з метою вступу в шлюб
з його дружиною, заволодіння його квартирою,
зайняття його положення чи через помсту і т. д.
(так зазначено у вищезгаданому висновку експерта
проф. Р. Ланґе з Університету м. Йєни)***.
* Für übergesetzliches Recht tritt auch Buchwald, aa0. S. 8 ff., ein. Vgl. ferner Roemer in SJZ S. 5ff.
** Щодо надзаконного права див. також Бухвальд. – Там само. – С. 8 і далі; пор. з працею Ремера (Roemer) в
SJZ. – С. 5 і далі.
*** Однак вершиною суб’єктивізму теорії співучасті є те, що умисел злочинця – за типом “суб’єктивного еле-
мента неправа” – протиправність – персоніфікується в особі опосередкованого виконавця, котра у нього відсутня.
G. Radbruch
92 Проблеми філософії права. – 2004. – Том II.
Annahme mittelbarer Täterschaft eines Tötungsverbre-
chens in der Person des Denunzianten nicht zu bean
standen, wenn bei ihm ein Tätervorsatz in dieser Rich-
tung bestanden hat, zu dessen Verwirklichung er sich
Безпосереднім виконавцем вважається як той,
хто з злочинною метою зловживає своїм правом
des Strafgerichts als Werkzeug und des juristischen
Au-tomatismus eines Strafprozesses als Mittels bedient
hat. Ein solcher Vorsatz liegt besonders in solchen
Fällen vor, “in denen der Täter ein Interesse an der
Besei-tigung des Verdächtigten hatte, sei es, um seine
Frau zu heiraten, oder sich in den Besitz seiner
Wohnung oder seiner Stellung zu setzen, sei es aus
Rachsucht und der-gleichen (so das erwähnte
Gutachten von Professor Richard Lange in Jena*. Wie
mittelbarer Täter ist, wer sein Befehlsrecht gegen
Gehorsamspflichtige zu verbre-cherischen Zwecken
mißbraucht hat, so ist auch der mittelbarer Täter, der zu
verbrecherischen Zwecken durch eine Denunziation
den Justiz-Apparat in Funk-tion gesetzt hat. Die
Benutzung des Gerichts als eines bloßen Werkzeugs ist
besonders deutlich in denjenigen Fällen, in denen der
mittelbare Täter mit einer politisch tendenziösen
Ausübung des Strafrichteramts, sei es aus politischem
Fanatismus, sei es unter dem Druck der da-maligen
Machthaber, rechnen konnte und gerechnet hat. Hatte
der Denunziant diesen Tätervorsatz nicht, wollte er
vielmehr nur dem Gericht Material liefern und das
weitere dessen Entscheidung überlassen, dann kann er
als Verursacher der Verurteilung und mittelbar der
Vollstreckung der Todesstrafe nur dann wegen Beihilfe
bestraft werden, wenn das Gericht seinerseits durch das
Urteil und dessen Vollstreckung sich eines Tötun-
gsverbrechens schuldig gemacht hat. Diesen Weg ist
das Nordhäuser Gericht in der Tat gegangen.
Die Strafbarkeit der Richter wegen Tötung setzt die
gleichzeitige Feststellung einer von ihnen begangenen
Rechtsbeugung (§§ 336, 344 StGB) voraus. Denn das
Urteil des unabhängigen Richters darf Gegenstand
einer Bestrafung nur dann sein, wenn er gerade den
Grund-satz, dem jene Unabhängigkeit zu dienen
bestimmt war, die Unterworfenheit unter das Gesetz, d.
h. unter das Recht, verletzt hätte. Wenn an der Hand
der von uns entwickelten Grundsätze festgestellt
werden kann, daß das angewandte Gesetz kein Recht
war, das angewan-dte Strafmaß, etwa die nach freiem
Ermessen erkannte Todesstrafe, jedem Willen zur
Gerechtigkeit Hohn sprach, liegt objektiv
Rechtsbeugung vor. Aber konnten Richter, die von
dem herrschenden Positivismus soweit verbildet waren,
наказувати на шкоду обов’язку підпорядкуватися,
так і той, хто через донос використовує зі злочин-
ною метою органи юстиції. Використання суду як
інструменту особливо яскраво проявляється у тих
випадках, коли опосередкований виконавець міг
розраховувати і розраховував на дії політично заан-
гажованої машини кримінальної юстиції, незале-
жно від того, чи керувався він ідеологічним фана-
тизмом, чи вчиняв злочин під тиском тодішніх
правителів. Якщо б у діях того, хто зробив донос,
не було злочинного умислу і він хотів би лише
передати суду матеріали, віддаючи подальше на
рішення суду, то він міг би дістати покарання як
ініціатор засудження й опосередковано – смертної
кари тільки у тому випадку якби суд зі свого боку в
результаті винесення вироку і його виконання був
би визнаний винним у вчиненні злочину проти
життя. Суд у Нордхаузені поступив саме так.
Караність суддів за вбивство передбачає водночас
констатацію винесення ними раніше завідомо
неправосудного вироку (§§ 336, 334 КК), оскільки
вирок незалежного судді може стати предметом
покарання лише в тому випадку, якщо цей суддя
порушив принцип, якому покликана слугувати
його незалежність, і виніс даний вирок,
підпорядковуючись закону, тобто праву. Якщо на
основі розроблених нами принципів може бути
встановлено, що застосовуваний закон не є правом,
а міра покарання, яка визначається на розсуд судді,
наприклад, смертна кара, свідчить про
неприхований глум над прагненням до
справедливості, то об’єктивно маємо приклад
винесення завідомо неправосудного вироку. Але чи
можуть судді, правосвідомість яких настільки
деформована пануючим позитивізмом, що вони
нічого, окрім діючого права, не знають, завідомо
виносити неправосудні вироки при застосуванні
позитивних законів? Навіть якби вони й мали такий
намір, то в них залишається останній, правда,
надзвичайний правовий засіб – посилання на за-
грозу власному життю, ризику якому вони самі
себе піддали, підтвердивши під присягою розумін-
ня нацистського права як законного неправа – це
посилання на § 54 КК про загрозу життю в умовах
* Es ist freilich ein Gipfel des Subjektivismus in der Teilnahmelehre, daß der Tätervorsatz – nach Art eines
“subjektiven Unrechtselements” – die Rechtswidrigkeit – in der Person des mittelbaren Täters mit sich bringt, die in der
Person des Tatmittlers fehlt.
Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht
Проблеми філософії права. – 2004. – Том II. 93
daß sie ein anderes als das gesetzte Recht nicht
kannten, bei der Anwendung positiver Ge-setze den
Vorsatz der Rechtsbeugung haben? Auch wenn sie ihn
hatten, bleibt ihnen als ein letzter, freilich peinlicher,
Rechtsbehelf die Berufung auf die Lebens-
рне, оскільки спосіб мислення судді повинен бути
спрямований на досягнення справедливості будь-
якою ціною, навіть ціною життя.
gefahr, die sie selbst durch die Auffassung nationalso-
zialistischen Rechts als gesetzlichen Unrechts über sich
herabbeschworen hätten, die Berufung auf den Nots-
tand des § 54 StGB – peinlich, da das Ethos des Rich-
ters auf Gerechtigkeit um jeden Preis, auch den des Le-
bens, gerichtet sein sollte.
Am einfachsten erledigt sich die Frage der Straf-
barkeit der beiden Scharfrichtergehilfen wegen der
Vol-lstreckung von Todesurteilen. Man darf sich weder
durch den Eindruck von Menschen bestimmen lassen,
die sich aus der Tötung anderer Menschen ein Gewerbe
machen, noch durch die damalige Hochkonjunktur und
Einträglichkeit jenes Gewerbes. Schon als der Scharf-
richterberuf noch eine Art erblichen Handwerks war,
pflegten sich die Inhaber dieses Gewerbes immer wie-
der damit zu entschuldigen, daß sie nur exequierten, zu
judizieren aber die Aufgabe der Herren Richter sei.
“Die Herren steuern dem Unheil, ich exequiere ihr En-
durteil” – dieser Spruch von 1698 kommt so oder ähn-
lich immer wieder auf den Klingen von Richtschwer-
tern vor. Wie das Todesurteil eines Richters nur dann
strafbare Tötung darstellen kann, wenn es auf Rechts-
beugung beruht, so kann der Nachrichter wegen einer
Hinrichtung nur dann bestraft werden, wenn sie dem
Tatbestand des § 345: vorsätzliche Vollstreckung einer
Strafe, die nicht zu vollstrecken ist, darstellt. Karl Bin-
ding (Lehrbuch, Besonderer Teil, Bd. 2, 1905, S. 569)
sagt über diesen Tatbestand: in analogem Verhältnis
wie der Richter zum Gesetz stehe der Vollstreckun-
gsbeamte zum vollstreckbaren Urteil; seine ganze und
einzige Pflicht bestehe in dessen exakter Verwirkli-
chung. Das Urteil bestimme seine ganze Tätigkeit: “Sie
bleibt gerecht, soweit sie es befolgt, sie wird ungerecht,
soweit sie von ihm abweicht. Da in dieser Verleugnung
der einzigen für die Vollstreckung als solche maßge-
benden Autorität der Kernpunkt der Schuld liegt, so
kann man das Delikt (des § 345) als Urteilsbeugung
be-zeichnen”. Eine Nachprüfung der Rechtmäßigkeit
des Urteils liegt dem Scharfrichter nicht ob. Die
Annahme seiner Unrechtmäßigkeit kann ihm also nicht
schaden, die Nichtaufgabe seines Gewerbes als
rechtswidrige Unterlassung nicht zugerechnet werden.
V.
Wir sind nicht der in Nordhausen ausgesprochenen
Meinung, daß “formaljuristische Bedenken” geeignet
seien, “der klaren Tatbestand zu trüben”. Wir sind viel-
mehr der Meinung, daß es nach zwölf Jahren Ver-
Найпростіше вирішується питання про пока-
рання обох підручних ката за виконання смерт-
них вироків. Не можна піддаватися на умов-
ляння тих, хто зробив своїм ремеслом вбивство
людей, рівно як і звабився його престижністю і
дохідливістю в той час. Ще в давні часи, коли
ремесло ката успадковувалося, носії цієї профе-
сії виправдовувалися, стверджуючи, що вони
виконували вироки, виносити й судити які було
завданням панів суддів. “...Пани борються зі
злом, а я виконую їх остаточний вердикт” –
відлуння цього висловлювання до сих пір чу-
ється в дзвоні сокири ката. Подібно до того, як
смертний вирок, винесений суддею, може ви-
знаватися караним убивством лише якщо це
завідомо неправосудний вирок, так само ката
може бути покарано за страту лише тоді, якщо
в його діях наявні ознаки злочину § 345 (навми-
сне виконання покарання, яке не повинно бути
виконане). Карл Біндінг (Підручник. Особлива
частина. Т. 1. С. 569) так характеризує цей
склад злочину: виконавця і вирок, який нале-
жить виконати, пов’язують відносини, аналогі-
чні з тими, які пов’язують суддю і закон. Його
єдиний обов’язок полягає у тому, щоби викона-
ти вирок з максимальною точністю. Вирок ви-
значає усю його діяльність: “Вона правосудна,
оскільки виконавець слідує вироку. Вона не-
правосудна, оскільки виконавець від нього ухи-
ляється. Однак враховуючи, що в запереченні
критерію, єдиного і вирішального для виконан-
ня – уся суть вини, то делікт (в § 345) можна
охарактеризувати як виконання завідомо непра-
восудного вироку”, оскільки ревізія законності
вироку не входить до переліку обов’язків ката,
презумпція його незаконності також не може
заподіяти йому шкоди. Неполишення служби не
можна розглядати як неправомірне бездіяння.
V.
Ми не дотримуємося погляду, за яким “фо-
рмально-юридичного сумніву”, за висловленою
в справі в Норхаузені думкою, цілком до-
статньо для “затуманення очевидного складу
злочину”. Навпаки, на нашу думку, після два-
надцяти років заперечення правопевності над-
звичайно важливо з допомогою “формально-
юридичних” міркувань боротися зі спробами,
G. Radbruch
94 Проблеми філософії права. – 2004. – Том II.
leugnung der Rechtssicherheit mehr als je notwendig
sei, sich durch “formaljuristische” Erwägungen gegen
die Versuchungen zu wappnen, welche sich begreif-
licherweise in jedem, der zwölf Jahre der Gefährdung
und Bedrückung durchlebt hat, leicht ergeben können.
Wir haben die Gerechtigkeit zu suchen, zugleich die
Rechtssicherheit zu beachten, da sie selber ein Teil der
Gerechtigkeit ist, und einen Rechtsstaat wieder aufzu-
bauen, der beiden Gedanken nach Möglichkeit Genüge
zu tun hat. Demokratie ist gewiß ein preisenswertes
Gut, Rechtsstaat aber ist wie das tägliche Brot, wie
Wasser zum Trinken und wie Luft zum Atmen, und
das Beste an der Demokratie gerade dieses, daß nur sie
ge-eignet ist, den Rechtsstaat zu sichern.
які легко можуть виникнути у кожного, хто пе-
режив ці дванадцять років небезпеки та при-
гнічення. Ми повинні прагнути до справедли-
вості, зважаючи при цьому на її складову час-
тину – правопевність, і знову будувати правову
державу, в котрій значно втілилися обидві ці
ідеї. Правова ж держава життєво необхідна, як
хліб та вода, як повітря. І найкраще, що є в де-
мократії, – це те, що лише вона одна здатна за-
безпечити існування правової держави.
Ґ. Радбрух
ЗАКОННЕ НЕПРАВО ТА НАДЗАКОННЕ ПРАВО
В оригіналі статті 1946 р. видатного німецького філософа права Ґустава Радбруха (1878-1949) на
основі судової практики ФРН після падіння нацистського режиму та правовій теорії вченого про ідею
права як справедливості викладається так звана “формула Радбруха” як підхід до вирішення су-
перечності між «несправедливим законом» та “надзаконним правом”. Існують виключні випадки,
“коли суперечність діючого закону щодо справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що
закон як “несправедливе право” має поступитися справедливості.” Важко виокремити такі випадки,
але чітким критерієм може служити відсутність прагнення до справедливості. Відтак в ідеї права Ра-
дбруха останнього його наукового періоду справедливості визначається провідна роль у порівняні
з правопевністю та доцільністю.
G. Radbruch
STATUTORY NON-LAW AND SUPRASTATUTORY LAW
Based on the judicial practice of the after-Nazi West Germany and scholar’s legal theory of the idea of
law as justice, the famous 1946 article by the prominent German philosopher of law Gustav Radbruch (1878-
1949), sets forth the so-cold “Radbruch’s formula” as an approach to the solution of the conflict between
“statutory non-law” and “suprastatutory law”. There might be exceptional cases when the conflict with jus-
tice reaches so intolerable a level that the statute becomes in effect “false law” and must therefore yield to
justice. It is impossible to draw a sharper line between cases of statutory non-law and statutes that are valid
despite their flaws. One line of distinction, however, can be drawn with utmost clarity: it is where there is not
even an attempt at justice. Thus in the Radbruch’s idea of law in his post-War period, justice is provided with
a predominant position in comparison to legal certainty and purposiveness.
|
| id | nasplib_isofts_kiev_ua-123456789-9678 |
| institution | Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine |
| issn | 1818-992X |
| language | Ukrainian |
| last_indexed | 2025-11-30T15:59:08Z |
| publishDate | 2004 |
| publisher | Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України |
| record_format | dspace |
| spelling | Radbruch, G. 2010-07-05T15:44:04Z 2010-07-05T15:44:04Z 2004 Gesetzliches unrecht und übergesetzliches recht / G. Radbruch // Проблеми філософії права. — 2004. — Т. II. — С. 83-94. — нем./укр. 1818-992X https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/9678 В оригіналі статті 1946 р. видатного німецького філософа права Ґустава Радбруха (1878-1949) на основі судової практики ФРН після падіння нацистського режиму та правовій теорії вченого про ідею права як справедливості викладається так звана “формула Радбруха” як підхід до вирішення су- перечності між «несправедливим законом» та “надзаконним правом”. Існують виключні випадки, “коли суперечність діючого закону щодо справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що закон як “несправедливе право” має поступитися справедливості.” Важко виокремити такі випадки, але чітким критерієм може служити відсутність прагнення до справедливості. Відтак в ідеї права Радбруха останнього його наукового періоду справедливості визначається провідна роль у порівняні з правопевністю та доцільністю. Based on the judicial practice of the after-Nazi West Germany and scholar’s legal theory of the idea of law as justice, the famous 1946 article by the prominent German philosopher of law Gustav Radbruch (1878-1949), sets forth the so-cold “Radbruch’s formula” as an approach to the solution of the conflict between “statutory non-law” and “suprastatutory law”. There might be exceptional cases when the conflict with justice reaches so intolerable a level that the statute becomes in effect “false law” and must therefore yield to justice. It is impossible to draw a sharper line between cases of statutory non-law and statutes that are valid despite their flaws. One line of distinction, however, can be drawn with utmost clarity: it is where there is not even an attempt at justice. Thus in the Radbruch’s idea of law in his post-War period, justice is provided with a predominant position in comparison to legal certainty and purposiveness. Передрук тексту оригіналу та друк перекладу здійснено з дозволу видавництва C. F. Müller Juristischer Verlag GmbH (Heidelberg). Переклад В. С. Бігуна за: Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht // Radbruch Gustav. Gesamtausgabe. Hrsg. von Arthur Kaufmann. – Heidelberg: Müller, Juristischer Verlag. – Band 3. Rechtsphilosophie. – 3 Bearb. von Winfried Hassemer. – 1990. – S. 83-93. Вперше опубліковано в: Süddeutsche Juristenzeitung. – 1946. – 1. S. 105-108 uk Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України Класики філософії права: Густав Радбрух Gesetzliches unrecht und übergesetzliches recht Законне неправо та надзаконне право Statutory non-law and suprastatutory law Article published earlier |
| spellingShingle | Gesetzliches unrecht und übergesetzliches recht Radbruch, G. Класики філософії права: Густав Радбрух |
| title | Gesetzliches unrecht und übergesetzliches recht |
| title_alt | Законне неправо та надзаконне право Statutory non-law and suprastatutory law |
| title_full | Gesetzliches unrecht und übergesetzliches recht |
| title_fullStr | Gesetzliches unrecht und übergesetzliches recht |
| title_full_unstemmed | Gesetzliches unrecht und übergesetzliches recht |
| title_short | Gesetzliches unrecht und übergesetzliches recht |
| title_sort | gesetzliches unrecht und übergesetzliches recht |
| topic | Класики філософії права: Густав Радбрух |
| topic_facet | Класики філософії права: Густав Радбрух |
| url | https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/9678 |
| work_keys_str_mv | AT radbruchg gesetzlichesunrechtundubergesetzlichesrecht AT radbruchg zakonnenepravotanadzakonnepravo AT radbruchg statutorynonlawandsuprastatutorylaw |