Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права

Заметная «невооруженным глазом» многоуровневость права (или, следуя терминологии Меркля, его расслоение (Mehrschichtigkeit)) подводит автора к необходимости более внимательного взгляда на его природу, и, вследствие, на вопросы дискреции в государственном правоприменении, словоупотреблении, места ест...

Ausführliche Beschreibung

Gespeichert in:

Bibliographische Detailangaben
Datum:	2009
1. Verfasser:	Меркль, А.Ю.
Format:	Artikel
Sprache:	Ukrainian
Veröffentlicht:	Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України 2009
Schlagworte:	Філософія права та правозастосування
Online Zugang:	https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/13642
Tags:	Tag hinzufügen Keine Tags, Fügen Sie den ersten Tag hinzu!
Назва журналу:	Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine
Zitieren:	Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права / А.Ю. Меркль // Проблеми філософії права. — 2008-2009. — Т. VI-VII — С. 79-93. — Бібліогр.: 10 назв. — укр.

Institution

Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine

id	nasplib_isofts_kiev_ua-123456789-13642
record_format	dspace
spelling	nasplib_isofts_kiev_ua-123456789-136422025-02-09T22:48:01Z Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права Дволикость права. Взгяд под углом зрения теории познания права Twosideness of law. A view based on theory of cognition Меркль, А.Ю. Філософія права та правозастосування Заметная «невооруженным глазом» многоуровневость права (или, следуя терминологии Меркля, его расслоение (Mehrschichtigkeit)) подводит автора к необходимости более внимательного взгляда на его природу, и, вследствие, на вопросы дискреции в государственном правоприменении, словоупотреблении, места естественных законов и, в конечном итоге, законов логики и человеческого мышления в праве. Поиск природы легитимности права заставляет автора обратить внимание на постоянно актуальный вопрос естественного права, которое занимает обособленное место, но тем не менее определенным образом влияет на формальное право, особенно тогда, когда, как небезосновательно подчеркивает автор, ему не достает позитивных оснований. Perceptible to an «unarmed eye», a semi-level structure of law (or in Merkl's words, Mehrschichtigkeit) leads to an indispensable look at issues such as discretion, wordings, natural laws and as a result to issues of human logic and art of human thinking in law. The search for the legitimacy of law and legal levels draw attention to an always important issue of natural law which has its place but nonetheless in its own manner influences formal law especially when, as it is stressed by Merkl, it does not suffice positive foundation. 2009 Article Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права / А.Ю. Меркль // Проблеми філософії права. — 2008-2009. — Т. VI-VII — С. 79-93. — Бібліогр.: 10 назв. — укр. 1818-992X https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/13642 uk application/pdf Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України
institution	Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine
collection	DSpace DC
language	Ukrainian
topic	Філософія права та правозастосування Філософія права та правозастосування
spellingShingle	Філософія права та правозастосування Філософія права та правозастосування Меркль, А.Ю. Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права
description	Заметная «невооруженным глазом» многоуровневость права (или, следуя терминологии Меркля, его расслоение (Mehrschichtigkeit)) подводит автора к необходимости более внимательного взгляда на его природу, и, вследствие, на вопросы дискреции в государственном правоприменении, словоупотреблении, места естественных законов и, в конечном итоге, законов логики и человеческого мышления в праве. Поиск природы легитимности права заставляет автора обратить внимание на постоянно актуальный вопрос естественного права, которое занимает обособленное место, но тем не менее определенным образом влияет на формальное право, особенно тогда, когда, как небезосновательно подчеркивает автор, ему не достает позитивных оснований.
format	Article
author	Меркль, А.Ю.
author_facet	Меркль, А.Ю.
author_sort	Меркль, А.Ю.
title	Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права
title_short	Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права
title_full	Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права
title_fullStr	Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права
title_full_unstemmed	Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права
title_sort	дволикість права. погляд під кутом теорії пізнання права
publisher	Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України
publishDate	2009
topic_facet	Філософія права та правозастосування
url	https://nasplib.isofts.kiev.ua/handle/123456789/13642
citation_txt	Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права / А.Ю. Меркль // Проблеми філософії права. — 2008-2009. — Т. VI-VII — С. 79-93. — Бібліогр.: 10 назв. — укр.
work_keys_str_mv	AT merklʹaû dvolikístʹpravapoglâdpídkutomteoríípíznannâprava AT merklʹaû dvolikostʹpravavzgâdpoduglomzreniâteoriipoznaniâprava AT merklʹaû twosidenessoflawaviewbasedontheoryofcognition
first_indexed	2025-12-01T13:25:52Z
last_indexed	2025-12-01T13:25:52Z
_version_	1850312551740473344
fulltext	Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. 79 ФІЛОСОФІЯ ПРАВА ТА ПРАВОЗАСТОСУВАННЯ Адольф Меркль ДВОЛИКІСТЬ ПРАВА. ПОГЛЯД ПІД КУТОМ ТЕОРІЇ ПІЗНАННЯ ПРАВА (Переклад з німецької Р. І. Корнути, наукова редакція професора М. І. Козюбри) ДВОЛИКЕ ПРАВО СТО РОКІВ ОПІСЛЯ (Вступний коментар М. І. Козюбри, Р. І. Корнути) Запропонована читачеві праця Адольфа Юлі- уса Меркля, яка вперше побачила світ у двадця- тих роках минулого століття, є продовженням роботи з ознайомлення широкої юридичної гро- мадськості з визначними працями юристів ХІХ- ХХ ст. і заповнення історично зумовлених про- галин зв’язку українського права з європейськи- ми течіями. Протягом тривалого часу розвитку світової юридичної думки українське право не мало тісного і постійного взаємозв’язку з євро- пейськими школами і не було активним і само- стійним учасником академічного і творчого об- міну у цій сфері на континенті. Їх заповнення передбачає відкриття для широкого доступу і використання досягнень, зроблених у той період, які можуть бути корисними для поглиблення взаєморозуміння та наближення українського права до європейських традицій. Роздуми Меркля про норми права, про роз- криття змісту і застосування на практиці законів тісно пов’язані з вивченням норм права, їх влас- тивостей, ознак і функцій. У нашій правовій сис- темі практика нормотворення – це в першу чергу матерія конституційного права. З ним тісно пов’язане конституційне судочинство – порівня- но молодий правовий феномен, історія якого на- віть у світовому масштабі складає не більше 300 років. Але, попри молодий вік, йому не бракує ваги й авторитету у сучасному світі. Поява його пояснювалася раніше і пояснюється тепер необ- хідністю створити дієву систему стримувань і противаг, взаємного контролю, яка би сприяла урівноваженню повноважень на найвищих щаб- лях влади у країні. За визначенням конституцій- не судочинство значно ширше від звичного пра- восуддя, адже конституційний суд – це серед ін- шого можливість «судити закони», оцінюючи їх конституційність, здійснюючи серед іншого так званий конституційний нормоконтроль. В основу сучасної теорії конституціоналізму покладені численні міркування представників так званої Віденської школи правового позитивізму, до якої належав і Меркль. Найбільш відомим представ- ником цієї школи був Ганс Кельзен, з творчістю якого юридична громадськість України останнім часом отримала можливість досить інтенсивного знайомства. Поряд із тим тематика цієї праці, як і доробку Меркля загалом, має свою власну цін- ність. Це підтверджують не лише численні зга- дування Меркля у своїх працях теоретиками, ме- тодологами і філософами права. Бурхливий розви- ток українського права останнім часом, а також інтерес суспільства до його належного функціону- вання разом з дискусіями про шляхи досягнення цієї мети висувають на перший план далеко не но- ві, але навряд чи остаточно вирішені питання про сутність, зміст і можливості права, на котрі кожен час і кожне суспільство дають власну, у чомусь – стандартну, а в чомусь – неповторну, унікальну відповідь. Видається, що такого роду питання сто- їть перед українським суспільством і прийшов його час дати свої відповіді на нього. Цілісність права й одночасно його багатоас- пектність, різноманітність сторін і проявів – пи- тання, що належать до методологічних основ права, його філософії. Наскільки близьким є ха- рактер того чи іншого філософсько-правового положення до формально-юридичного підходу – це питання, яке дозволяє віднести ті чи інші мір- кування до теоретико-методологічних або до прикладних науково-практичних галузей право- знавства. Меркль розглядає зміст певного упов- новаження (виданого, як правило, законодавцем) під кутом зору самого законодавця, а також того, до кого спрямоване це уповноваження – до того, хто уповноважений на правозастосування, зреш- тою – до судді. Адже суддя, за відомим висло- вом, – це принаймні «закон, який говорить». Поряд із зазначеним вище важливим є питан- ня місця правової науки, правознавства в упоря- дкуванні, унормуванні суспільної життєдіяльно- сті. Право науки вимагати від законодавця нау- кового підходу до правотворчості, виявляти тен- денції суспільного розвитку, узагальнювати їх, відкривати там, де це можливо, певні закономір- ності тощо. Проте ще з давнини відомо, що пра- Адольф Меркль 80 Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. во – це не тільки наука, а й мистецтво. Мистецт- во складати закони, їх тлумачити, застосовувати, класифікувати юридичні факти та ін. А це мож- ливо не тільки, а іноді й не стільки завдяки нау- ковим знанням (наука, як відомо, не всесильна), а ціннісному підходу і практичному досвіду, зрештою здоровому глузду і тверезому погляду на життя. Тож очевидно – ця тема далеко не ви- черпана для дослідження. Над нею працювали і працюють покоління юристів, вона постійно присутня у працях найсвітліших умів правознав- ства. Одним із них є Адольф Юліус Меркль. Йо- го міркування видаються цікавими і корисними для вітчизняного правознавства ще й з огляду на його увагу до питань ієрархії норм права, спів- відношення рівно- та різнорангових норм. Усе це актуально тим більше, чим більше за- гальний вектор розвитку суспільства в Україні повертає у напрямку своєї європейської ідентич- ності. Тому ознайомлення з тими досягненнями європейської культури, зокрема правової, які зі зрозумілих причин не були доступними раніше, є своєчасним і потрібним напрямком роботи укра- їнської правової науки. У контексті цього праця Меркля, що заслужила у наукових колах свого часу особливу увагу, попри часткову застарі- лість, чи навіть часткову банальність його тез, усе ще заслуговує на увагу принаймні з кількох наведених нижче причин. Своєрідний погляд на окремі аспекти темати- ки норми права, і особливо – техніки правозасто- сування, а звідси – тлумачення права, контрольо- ваність і вдосконалення, якими характеризува- лось у силу свого класового крену радянське право, компенсувався використанням традицій- них континентальних правових форм. Радянське право змушене було, задля виправдання свого користування вибудуваними попередніми «сус- пільними формаціями» формами права, ствер- джувати про набуття ними «абсолютно нового змісту», про, наприклад, «принципову» відмін- ність господарського договору між радянськими підприємствами від договору між суб’єктами капіталістичного «господарювання». Однак пе- реважно ця сутність зводилася до надання «ра- дянським договорам» іншого змісту лише через їх «радянську природу», тобто редукція правової форми мала виконати зовсім не формалізоване політичне побажання. З невиконання такого до- говору не випливала врешті-решт юридично оформлена констатація про неналежність (з тих чи інших причин) «технології» господарювання (так званої неспроможності) і про зміну суб’єкта і таким чином до «інтуїтивного» пошуку систе- мою ефективнішого господаря. А це де-факто вело не до визнання за соціалістичним господа- рюванням «вищості» і «кращої господарської ефективності», а лише до виправданої бюрокра- тичними і політичними причинами зацікавленос- ті у консервуванні існуючого стану справ (що було пізніше схарактеризовано як «застійний» період у житті суспільства і держави). Дещо ін- акше виглядало звинувачення менеджменту у «політичній ворожості» – невипадково у перші періоди радянського господарювання такими частими були процеси зі звинуваченням у шкід- ництві і ворожості до народу саме в економічній сфері – що лише підтверджує некомпетентність тогочасного керівництва економікою. Тому у недалекому минулому перед правом України, вже значною мірою деідеологізованим (досить загадати лише відповідні статті першого – най- більш захищеного від можливих змін – розділу Конституції України), постало завдання: відмо- вившись від ідеологічного наповнення, вдоско- налити відповідне методологічне, змістовне на- повнення, а при нагоді – оголосити про власне бачення і запропонувати його сучасній науці. Оскільки практично загальновизнаним є євро- пейський характер основних засад правової сис- теми України, її належність, хоч і з певними за- стереженнями, до континентальної правової сім’ї, а також з огляду на інтерес України до тіс- ної співпраці з країнами Європейського Союзу аж до готовності вступу до нього, варто уважні- ше придивитись до досягнень у цій сфері євро- пейської правової науки. Зміст (тематика) юридичної методології не має «загальноєвропейського» стандарту. Однак з цього не випливає відсутність спільного у праві європейських країн або ж наявність нездоланних відмінностей між системами права країн Європи і, вужче, Європейського Союзу. За відсутності спільного погляду на методику і методологію права навряд чи були б можливими такі інститу- ції європейського правового простору, як Суд Європейського Союзу (який ще називають, від- повідно до не дуже влучного перекладу з англій- ської мови, Європейським Судом справедливос- ті) та Європейський суд з прав людини, чия су- дова практика поступово знаходить в українській правовій науці дедалі більш одностайне визнан- ня. Хоч з огляду на специфічність юридичного мислення, сформованого в радянський період, цей процес просувається досить складно. Євро- пейський суд з прав людини нерідко посилається на рішення щодо однієї країни при вирішенні справи щодо другої, а Суд Європейського Союзу іноді дозволяє собі пояснювати, як має та чи та країна-член ЄС реалізувати його відповідні рі- Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права… Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. 81 шення. Отже, в межах відповідного правового простору не повинно виникати принципових ме- тодологічних розбіжностей. Перевірка і за потреби корекція теоретичного підґрунтя під практичною роботою правової сис- теми загалом і судової системи, зокрема, що має справу з конкретними нормами та їх безпосеред- нім впливом на суспільство, на відносини між його членами, - нагальне і потрібне завдання. У цьому контексті запропонований Мерклем по- гляд на норму права здатний допомогти визначи- ти потребу і місце норми права у суспільному механізмі, а також – під дещо іншим кутом зору – роль феномену держави у механізмі правоза- стосування. Адже держава як носій влади, дер- жава як суспільний менеджер і держава як суб’єкт «звичайних» міжособистісних стосунків – три досить різні іпостасі, кожна з яких має свій специфічний щодо норми права інструментарій і свою більш чи менш унікальну функцію у межах механізму правозастосування, які можуть бути більш точно висвітлені і впорядковані, якщо вра- хувати тези теоретико-філософської праці Мерк- ля. Адже запропоновані у ній думки стосуються й «чистої» правової практики, і водночас містять міркування, що мають переважно практичне спрямування поряд з високим рівнем їх загаль- ності, їх «теоретичності»; вони водночас досить партикулярні. Для праці Меркля характерний критичний по- гляд на правозастосування, який, однак, не має багато спільного з критикою конкретної неспра- ведливості чи з вимогою усунення впливу поза- правової аргументації, неправових факторів на право. Навпаки, його погляд спрямований, з од- ного боку, на уважну реконструкцію форм пра- вореалізації за чинного стану права, а з другого – на місце суб’єкта правозастосування та його роль і можливості у забезпеченні реалізації права. Дволиким Янусом бачить Меркль кожну нор- му права. Кожне правове рішення, кожен вирок і ухвала містять не лише «право-виконавчий», а й «правотворчий» аспекти. Такий погляд Меркля на право видається дуже корисним з огляду на стан досліджень у піднятому ним питанні в укра- їнському правознавстві. Адже у нас наявність правотворчих елементів у судові практиці пере- важно заперечується й до цього часу. Тому вида- ється необхідним підвищення уваги до співвід- ношення між законом і його застосуванням, а відтак і до того проміжного рівня чи, користую- чись удосконаленням термінології, запропонова- ним Мерклем, прошарку, який виникає між нор- мою права та її «втіленням» у дійсність, її реаль- ністю, а також їх єдності, що їх у філософсько- юридичній справедливо називають «правовою реальністю». Важко не помітити актуальність практичного аспекту погляду Меркля, адже він безпосередньо стосується того, що найбільше цікавить усіх, чию поведінку, потенційно чи фактично, регу- лює право, та й не лише їх. Адже навіть на най- більш прості й однозначно сформульовані норми може бути принаймні два погляди у разі їх засто- сування: застосовувати чи ні. А відповідь на це питання може, навіть тоді, коли немає супереч- ності з загальних питань правового світогляду, мати два варіанти: застосувати чи не застосува- ти. І зміст цієї відповіді, принаймні з наукової, тобто раціонально-логічної точки зору, потребує раціонально-логічного обґрунтування. Інакше суспільству з демократичними цінностями буде важко виправдати зміст того чи того юридичного рішення, що за певних обставин може поставити під загрозу саму демократичність відповідного політичного режиму. З раціонально-логічного обґрунтування бе- руть свій початок галузеві та прикладні дослі- дження у праві (за Кельзеном, цим має й обме- жуватись коло їх інтересу і роботи). Не пристаю- чи на позицію Кельзена, але й не наважуючись повністю заперечити її, слід принаймні визнати: погляд Меркля на конкретизацію норм права, на потребу уважного погляду на це питання не ли- ше справедливий, а й такий, що заслуговує на якнайширшу увагу і врахування. Варто згадати й застереження, яке підкреслює Меркль услід за своїми сучасниками: «із законною силою у ки- шені можна чинити будь-яке правозастосуван- ня». Яскраве застереження від правового автори- таризму і заклик до раціональності та критично- го погляду на право, зокрема, і на впорядкування суспільної життєдіяльності загалом. Дволикість права погляд під кутом теорії пізнання права. Проблема подвійності права При всій предметній широті того, що оточує нас під назвою «право», у сутності його широта одноманітна, воно має один вигляд: далекосяжній множинності змісту протистоїть у поширеному уявленні про право його вузька одноформність. І єдина ця форма як у прямому, так і в перенос- ному значенні слова. Адже короткозорий сього- днішній погляд на право бачить лише випадкову, історично сформовану, хоча навіть за сучасного стану справ не єдино можливу, форму права: фо- Адольф Меркль 82 Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. рму закону1. І у винагороду за цю обмеженість форми нашому притаманному сьогодні чи то те- оретикові, чи то практикові погляду на право відкривається властивий йому широкий і різно- манітний зміст. Сьогоднішня систематика права охоплена глибоко структурованою, широкою і чи не невичерпною спеціалізацією відтвореного у формі закону змісту права. Отже, неважко поба- чити не лише звичний поділ на приватне і публі- чне право, не лише – у межах цих двох головних сфер права (правильніше було б сказати двох змістів права) – поділ на державне, адміністра- тивне, кримінальне, процесуальне, цивільне, ко- мерційне (господарське) й чимало інших, а й кожне з цих прав, знову належить поправитись – цих змі- стів права, поділяється: наприклад, цивільне право – на зобов’язальне, речове, сімейне і, зрештою, право осіб (фізичних та юридичних) і т. ін. Однак не помітно здогадів, що, перебуваючи в цій «конс- трукції» права на певному рівні права, насправді можна знаходитись на першому, другому і далі – залежно від місцезнаходження – на третьому пове- рсі будівлі, що зветься правом, а вона – ця будівля – на кшталт справжньої архітектурної споруди – має багато поверхів та ще й може прирости якою завгодно великою їх кількістю. Погляньмо з поверху, на якому перебуваємо ми зі своїм законом, униз. Там нам відкривається вид на спільну основу всього правового, на кон- ституцію. Поглянувши вгору, ми бачимо сходи правової будівлі з довільною кількістю поверхів угору. Ми дістаємося сфери положень, підзакон- них актів, які – відповідно до ієрархії тієї чи тієї владної установи – можуть разом складати бага- тоступеневу структуру; і вся ця правова будова буде коронована незліченною кількістю рішень, розпоряджень, вироків, експертних висновків чи хай там як називаються індивідуальні правові явища2. Зважаючи на численність цих правових явищ, вони, якщо поставити їх на вершину всієї піраміди, мають вигляд її величезної основи, пе- ревернутої догори ногами (що однак не заважає уявити собі цю будову в оберненому напрямку, через що покладена спершу в основу піраміди 1 Проти переоцінки правової постаті (форми) закону в межах правової системи загалом була спрямована ще моя стаття «Незмінність законів» (Unveränderlichkeit von Gesetzen), Juristische Blätter 46. Jg (1917). – S. 97– 98 і 109–111. Пор. також мою роботу «Право у світлі його застосування» (Das Recht im Lichte seiner Anwendung), Deutsche Richterzeitung 1917. – S. 16216, 394–398, 443–450. 2 Мабуть, найбільш правильно буде назвати їх усіх спільним ім’ям правочину, під яким, зокрема, нале- жить розуміти і «цивільно-правовий правочин». конституція тепер стає її вершиною). Якраз кон- ституція і правозастосування (слово, яким ми об’єднаємо всі ті акти, що описані словами «рі- шення», «розпорядження», «висновки» тощо3) – є невід’ємними підвалинами правової системи. Разом з тим звичне правове вчення – («законо- знавство», як з огляду на основний предмет його інтересу, варто називати цю сферу знань) – непра- вильно визнало чільне місце у цій системі закону як зв’язковій ланці системи. Водночас цю ланку – «закон» – можна досить легко усунути із системи правових міркувань, хоча за сучасного стану пра- вової культури на практиці навряд чи можна все- рйоз думати про таке. Буде неправильно стверджувати, що описані вище міркування про правову ієрархію ніколи не діставали відображення в панівному правовому вченні. Попри неприпустиме вивищення й абсо- лютизацію серединної ланки – закону, – вище- й нижчепорядкові правові явища не були позбав- лені уваги. Але як рівноправні, лише більш або менш детально визначені рівні конкретизації во- ни ще належним чином не аналізувались. І для матеріалістичного праворозуміння, до якого ми схиляємося більшою або меншою мірою і яке підтверджується, зокрема, прикладами слушної критики, наведеної у важливій праці Кельзена «Головні проблеми вчення про державу і пра- во»4, ця знижена увага майже не так симптома- тична, як те, що панівна юридична систематика, згори вниз і навпаки суцільно матеріально орієн- тована. Вона очевидно повністю абстрагується від описаних вище формальних відмінностей, від подвійності, ба навіть багатоманітності правових форм, тобто власне від відмінностей самого пра- ва. Панівна правова систематика вже зазнавала нарікань і звинувачень, зокрема фундаменталь- ний поділ права на публічне та приватне право 3 Точніше кажучи, сфера правозастосування значно ширша, адже вона бере свій початок безпосередньо з правотворення («законодавства» в первинному, без- посередньому значенні слова), яке і є її першою стаді- єю – стадією застосування конституції. Можливо, варто спробувати й саму конституцію визначити як акт правозастосування – якщо вдасться представити її як застосування тих правових принципів, на яких і збудована конституція. 4 Пор., зокрема, загальну характеристику, Вступ до «Головних проблем...», С. ІХ/Х. – як монументальну працю, що належить до принципово формалістичної правової позиції, тут також доречно згадати працю Фелікса Сомло «Вчення про основи юриспруденції» (Juristische Grundlehre), тому що мені цей блискучий і відомий теоретик права слугував прикладом під час підготовки цієї роботи. Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права… Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. 83 вже наразився на нищівну критику, що її вислов- лювали Вейр і Кельзен; однак усе ще бракує по- вністю переглянутої, такої, що більше відповіда- ла б поняттю права, систематики, яка має поді- лити право на конституційне, «законне», підза- конне і, нарешті, найнижче – «рішеннєве» і «розпорядне»5, 6. Відсутній, залишаючись у ме- жах ужитої аналогії, коректний погляд на третій вимір права, на його вищі та нижчі рівні ієрархії, тоді як обидва інші виміри розширюються понад необхідну міру. Лише тоді, коли зазначену дво- вимірність права буде замінено на трьохвимір- ність, а уявний рівень – на більш відповідне йо- му поняття прошарку, тоді переоцінене поняття матеріального змісту права знову повернеться до належних йому рамок і правова форма набуде належного їй місця. Спитаймо ж себе про підставу існуючого об- меження погляду на право, внаслідок якого закон і принаймні – як видозміна форми закону – кон- ституція, а крім них, жоден інший позначений шляхом надання йому певної усталеної правової форми вид права нами повноцінно не визначено й не визнано. У пошуку відповіді ми прийдемо до пояснення, що ми – маємо на увазі як юрис- тів-практиків, так і теоретиків права – розгляда- ємо всю сукупність правового феномену перева- жно як правозастосування, що перебуває в руках правозастосувача. Можливо, покликанням якої- небудь частини юриспруденції і має бути ви- вчення феномену правозастосувача – чи радше назвемо цю професію суддею як найхарактерні- ший її (професії) тип. Але юриспруденція навряд чи здатна вміститись у прокрустове ложе цього вузького завдання. Зорієнтована на застосування права суддею, юриспруденція насправді не об- межується навіть тим, що вона досліджує і пояс- нює ще не застосоване, а лише придатне для за- стосування право. Навпаки, попри неусвідомлене 5 У межах окремих визначених за формальним підхо- дом сфер права (конституційного, законного, підза- конного) залишатиметься тоді місце для поділу за матеріальними критеріями. 6 Цій зорієнтованій за формальним підходом системати- ці в сучасному праві відповідає вже те, що навряд чи існує бодай одна система права, у якій відсутнє консти- туційне право. Але, як свідчить синонім цього права – поняття «державне право», – межа поділу між конститу- ційним правом і його іншими сферами пролягає не вздовж лінії поділу рівнів конкретизації (тобто між кон- ституцією і «підконституційними» актами. – Прим. пе- рекл.), а йдеться радше про комплекс певних правових утворень незалежно від рівня конкретизації, які з огляду на їхнє особливе значення для держави охоплюються загальною назвою «державне право». обмеження себе формою закону, яка містить право у його неповноцінному, бо незавершеному (застосуванням) вираженні, вона шукає шляхів, потрібних і придатних для того, щоб якнайпов- ніше зобразити все (а не тільки «законне») право. Неспроможність юриспруденції втиснути всю сукупність правового матеріалу в прокрустове ложе закону буде розглянуто нижче з іще біль- шою детальністю і наочністю. Якщо вище я закидав панівному вченню, що воно вважається лише з правовою формою зако- ну, то видається, що цьому протистоїть не лише наявність, крім закону у вузькому розумінні, ще конституції та нормативно-правових підзаконних актів, а й, крім того, існування правових звичаїв, яким надається більш чи менш важливе значення у праві. Але неважко помітити тенденцію ніве- лювання всіх цих джерел разом із вивищенням закону і, зрештою, спроб підміни єдино можли- вої форми їх співвідношення – субординації та, як наслідок, делегування правомочностей від вищого до нижчого – підміни координацією між ними. Конституційне право, що prima facie (першорядно – прим. перекл.) вивищується над законом, як на звичний погляд на правозастосу- вання, деградує до рівня звичного закону через те, що кожен виданий по тому й «у належний спосіб оприлюднений закон», який більш чи менш довільно поводиться з конституційними прерогативами, вважається таким, що має одна- кову з ними юридичну силу. Делеговане ж право, що випливає з положень, у звичних працях з пи- тань права ставиться практично на той самий щабель, що й закон. А теорія про «самостійне правоположення», яка, як відомо, має значну по- пулярність і поширення, безумовно, має бути віднесена, крім належності до абсолютистських схильностей, ще й до згаданої тенденції нівелю- вання відмінності між законом і нижчими фор- мами права. І, зрештою, не буде великою помил- кою стверджувати, що звична координація між законом і звичаєвим правом (замість єдино мож- ливої субординації) пояснюється незвичністю властивого праву явища делегування, а разом з тим і недостатньою глибиною опрацювання пи- тання тривимірності права7. Мені здається, що з усього викладеного вище явно вимальовується 7 І Кельзен у зазначеному місці не відстежував до остан- нього багаторівневого характеру права, а натомість – і з огляду на сучасний стан справ помилково – зробив зу- пинку на конституційному рівні (прошарку), через що конституція набула характеру трансценденції щодо держави і права і, як наслідок, також, як мені здається, можливість «неконституційності» конституційного пра- ва мала відпасти сама по собі. Адольф Меркль 84 Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. моністична тенденція, виражена в намаганні ре- дукувати, звузити все право до одного чи незна- чної кількості одноформних та рівносильних, належних до одного рівня правових утворень. Я протиставляю цьому у певному сенсі дуалі- стичне або плюралістичне праворозуміння8. Я розрізняю багато, проте щонайменше два різних обличчя права, що виявляють відмітний один від одного зміст. Цей зміст різниться залежно від того, яку позицію зайняти, і залежно від того, яку форму йому має бути надано. Відмітність між змістом закону на різних рівнях його конкрети- зації полягає в розширенні його тими додатками, чи, точніше, – складниками, які випливають із суб’єктивізму відповідного органу9, що діє на своєму рівні правотворення чи правозастосуван- ня10 докладаючись до сконструйованого на ви- щому рівні правотворення чи правозастосування об’єктивного права. Процес правотворення і пра- возастосування, що безпосередньо базується на принципі поділу праці, буде зрозумілий абсолю- тно хибно, якщо в будь-який момент цього про- цесу – а особливо улюбленим, як буде доведено далі, є рівень закону – його буде перервано. Адже після цього, незалежно від подальшого пе- ребігу цього процесу, матиме місце факт суттє- вого порушення єдності верхнього і нижнього рівнів права, таке собі виривання землі з-під ніг, після чого говорити про єдність і непорушність процесу правозастосування немає сенсу. Право- творення чи правозастосування, як відомо, від- бувається в такий спосіб, що орган11, уповнова- жений його здійснювати, більш чи менш інтен- сивно індивідуалізує і конкретизує дане йому більш чи менш широке уповноваження щодо аб- страктного і загального правового змісту. При цьому очевидно має місце специфічна комбіна- ція суб’єктивного та об’єктивного факторів12. До 8 Так само в цитованих вище моїх працях я – разом з іншими авторами, які моментами торкаються цього питання – зокрема у праці в «Deutschen Richterzeitung» («Німецька суддівська газета»), а та- кож у статті «Die Rechtseinheit des österreichischen Staates» («Єдність права австрійської держави»), Archiv des öffentlichen Rechts, Bd. 37 (1918), S. 56ß121, уже торкнувся зазначених питань. 9 Чи варто при цьому говорити про орган як орган держави, я залишу поза увагою. 10 Стосовно зазначеної тут відносності понять право- творення та правозастосування маю звернути увагу на обидві згадані мною вище мої праці, а також на зазна- чене у виносці 3. 11 Пор. виноску 10. 12 Першим об’єктивним фактором є конституція; по- ряд із різними матеріально-правовими положеннями вона містить переважно процесуальні положення що- того ж, вплив суб’єктивного фактора тим біль- ший, чим загальніша і бідніша на зміст консти- туція, що його обмежує, і особливіший і повні- ший за змістом – втручання органу-суб’єкта, на- діленого відповідним повноваженням, у сферу інших; словом, чим більша відстань між найабс- трактнішим і найконкретнішим рівнями правової системи і чим менше проміжних ланок існує між ними і поєднує їх в одне право. Платонів суддя- король є прикладом безпосереднього виконавця конституції, яка – відмовляючись від будь-якого абстрактно-загаль-ного законодавства, – обме- жується тим, що уповноважує суддю-короля до виконання власних, позначених найвищою муд- рістю рішень. Яка ж відстань між змістами пра- ва, що перебувають на одному й на другому по- люсах за такого правового стану! З огляду на та- ку внутрішню змістову різноманітність, важко повірити, що йдеться при цьому про той самий зміст, про ту саму систему права. Так само не- ймовірно й те, що «змісти» права, розділені між собою лише одним, хоча й з не обмеженим жод- ними матеріальними рамками, суб’єктом, нале- жать тій самій системі права. Наука права, що спробує поєднати такі віддалені між собою пра- вові явища одним змістом, мабуть, постане перед нездійсненним завданням і створить лише розі- рвану, мозаїчну картину. Але й тоді, коли, як за сучасного стану правової культури, процес пра- вотворення поділений між цілою низкою факто- рів і суб’єктів, між різними прошарками конкре- тизації права постають змістові відмінності. Не зважати на них було б так само неприпустимо, як і приставати на описану схему простого поєд- нання конституції та безпосереднього її застосу- вання. До речі, тоді конституція лише в прого- лошенні такого застосування, а фактично – у са- нкціонуванні свавілля, і полягатиме. До того ж, у ситуаціях із делегуванням загроза заплутування обома правовими інстанціями шляху до розумін- ня змісту права лише зростає. Це відбувається через тісний зв’язок між органами, покликаними до процесу правотворення і правозастосування, пер- шою фазою яких, тією, що йде безпосередньо за ство- ренням конституції, є законотворчий процес; і одним із найпомітніших положень конституції, що визначає цей процес, є знову ж таки припис, що визначає компетен- цію, надану правотворцеві для створення чи для засто- сування права у визначених тут же, у конституції, ме- жах. Подібно звичайні закони містять поряд із зазначе- ними матеріально-правовими процедурні положення, що визначають суб’єктивний фактор, який має далі де- талізувати й конкретизувати загальний та абстрактний закон. І, отже, неважко уявити собі нескінченну комбі- націю суб’єктивного й об’єктивного факторів. Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права… Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. 85 здійснювати правотворення і правозастосування, – досить згадати лише рамкове законодавство й закони про введення в дію законів, або закони і підзаконні акти, та й, зрештою, дві ієрархічно побудовані інстанції з правом видання положень! Адже за такої багаторівневості окремих правових форм і, відповідно, тісного їх нашарування одна на одну для суб’єктивного, похідного від суб’єкта – творця права впливу, іншими словами, – для його вільного розсуду, не так багато місця. Тому матеріальна відмітність між окремими рів- нями виявляється обмеженою. Але хоч би яким великим або малим був цей вільний розсуд, на нього треба зважати. Тому між правом на вищо- му і правом на нижчому рівнях конкретизації завжди й усюди постає та різниця, що утворення вищого порядку визначає лише сферу й орган, а вже на нижчому рівні ця сфера постає у певний спосіб матеріально наповненою. Отже, право обов’язково визначається двома сферами – сферою абсолютного правотворення та сферою абсолютного правозастосування. По- між ними ще може поставати як завгодно багато рівнів, що виявлятимуться чи то відносним пра- вотворенням, чи то відносним правозастосуван- ням. Однак абсолютне правотворення й абсолю- тне правозастосування – два обличчя (або ж по- двійне обличчя) права. Визнання цього факту по- роджує глибоку суперечність з існуючим уяв- ленням про норми права, яке, попри всю очевид- ність описаного погляду на ієрархію всередині права, зрештою, об’єднує всі ці явища в одне. Та обставина, що з позитивно-правового погляду право переважно складається з дещо більшої кі- лькості рівнів, ніж два, є не принциповою, а ли- ше відносною відмінністю. Коли одноманітність права усунено позицією, що бачить дві його сто- рони, два «обличчя», то до багаторівневості ли- шається тільки один крок. Однак про дволикість права можна говорити й ще в одному розумінні. Проте це розуміння зумов- лено визнанням описаної вище властивості права. Передумовою при цьому виступає те, що пра- во розпадається на об’єктивну і суб’єктивну компоненти. На наступному за ієрархією, ниж- чому або вищому (кому що до вподоби) рівні, об’єктивна компонента має залишатися незмін- ною, а суб’єктивна – трансформованою чи то об’єктивованою органом, якому делеговано від- повідні повноваження, у специфічний, залежний від його власних характеристик спосіб.13 Однак 13 Поряд із (матеріальною) детермінацією часто має місце (формальна) вказівка ще на один, інший, орган. Те, що законодавець у межах свого законодавчого вочевидь водночас ідеться й про правозастосу- вання, коли в такому розвиненішому утворенні неможливо розпізнати початкове, коли й об’єктивна частина початкового стає охопленою цим перетворенням, коли вона зазнає змін. З по- ділом права на два чи більше утворення постає можливість того, що вужче утворення (щодо якого означення «вужче», та й, зрештою, харак- теристика якого як правового утворення може вже бути невиправданою) неможливо угледіти в ширшому, це ширше не виявляє логічного взає- мозв’язку з вужчим. Принаймні критичний (чи, може, наївний) спостерігач обов’язково це поба- чить. Однак уявний (чи, може, справжній?) пра- возастосувач стверджує протилежне. Ми гово- римо про неконституційні закони, протиправні положення, вироки, розпорядження, одне слово – про протиправні діяння органів, з погляду дер- жави – про нікчемні й спірні акти держави, але ж з погляду органу чи псевдооргану, що їх учинив, ці акти є правомірними і формально такий ви- гляд і мають. Тому залежно від того, чи стати на позицію органу, що діяв, чи дотримуватися по- гляду об’єктивного спостерігача, право буде по- рушеним або ж непорушеним. Таким чином, мо- жна говорити чи не про дві різні системи права – систему правопізнання (що вимагає безпомиль- ності) і систему правозастосування, які не збіга- ються, ба навіть конфліктують одна з одною, а відтак постає питання: хто з них має рацію чи рацію мають обидва підходи? Про протистояння цих двох підходів ітиметься далі. Примат правозастосування Якби природнича наука спробувала закинути предметові свого інтересу – природі – неприрод- ну поведінку, тобто неприродність природних процесів – який вигляд при цьому вона мала б? Вихід за межі своєї наукової компетенції – ось мінімальне, мабуть, навіть надто м’яке звинува- чення, що пролунало б у такому разі. Чи не ро- бить подібної помилки правова наука, що, як ві- домо, втручається в процес пошуку права, ого- лошуючи свої оцінки та вироки, стверджуючи, що те або те у праві – правильне, а інше – ні? Вона ж бо намагається висловити законодавцеві поради щодо того, як робити закони, судді – що- до змісту, який повинно мати його судочинство, державному службовцю – щодо змісту управлін- розсуду часто залишає в законі місце для суддівського розсуду, що він узагалі часто передбачає подальшу детермінацію і конкретизацію права іншим органом, є типовим прикладом такого субделегування. Адольф Меркль 86 Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. ських завдань, а, крім того, не уникає і критики вже вчиненого право застування. Справді: поки права ще не існує, правознавст- во, правова наука не мають жодного поля для своєї діяльності – так само, як природнича наука неможлива без природи – і творець права є для науки права попередником, а не послідовником. Ця обставина справді надто побіжно сприйнята панівним науковим ученням про право, яке – а далі ми побачимо, наскільки далеко – наважило- ся відігравати роль правотворця. Але ж вище бу- ло показано, наскільки нерозривними між собою є функції правотворення і правозастосування в різноманітних формах прояву права. Включення суб’єкта чи норми до ієрархії правових явищ означає їх підпорядкування «правоутворенням» (правовим явищам) вищого рівня, причому пи- тання про те, чи реалізовані належно відносини підпорядкування, на перший погляд дає змогу здійснювати логічний контроль за його реаліза- цією. Оспорювання цієї можливості контролю означає – разом із запереченням у такий спосіб можливості правової науки як такої – усунення відносин підпорядкування, відносин ієрархічнос- ті у праві взагалі, а відтак у перетворенні право- застосування на правотворення на всіх і будь- якому рівні. Але після цього попереднього висновку все ж спробуємо поетапно здійснити це намагання до- вести пріоритет правозастосування перед право- вою наукою, перш ніж критикувати його! Для цього підемо за глибоким міркуванням філософа права Фріца Зандера, чию – як видається, мону- ментальну – правову теорію з великим напру- женням очікують фахівці14. Ми бачимо, як, набираючи силу закону, різні правопорушення (чи, як мінімум, різні вчинки, що їх здоровий глузд змушує вважати порушен- нями) автоматично тягнуть за собою санкції15. А отже, все, що так званий правозастосувач вважає правом і відповідно застосовує як право (прави- льніше буде сказати – встановлює як право), від- так набуває чинності права. Всі поняття мови права через нього дістають певне, можливо, більш чи менш відмінне від нормальної мови значення. Отже, завжди і в усьому слід зачекати на дію правозастосувача, який надасть приписові закону чи підзаконного акта певного специфічного 14 Пор. з глибокими й блискучими міркуваннями Фріца Зандера у «Правовій науці і матеріалізмі» («Rechtswissenschaft und Materialismus»), Juristische Blätter, 1918. 15 Чи справді в таких випадках настає чинність, тобто вони набирають сили закону, буде перевірено далі. вигляду. Тим часом право перед стадією його за- стосування, цієї останньої сходинки правотворен- ня, видається не лише неповним, «недоробленим», а таким, що не створене взагалі. Адже існує мож- ливість, що визначену конституцією, законом чи підзаконним актом лінію очікує зигзаг правозасто- сувача: відсутня підстава, що має визначити для правозастосувача, як саме він повинен реалізувати загально-абстрактну форму правової матерії (зако- ну, конституції чи підзаконного акта). Це веде до наслідку, що правова наука взагалі стоїть перед забороною визначати зміст права, перш ніж правозастосувач – хай то буде суддя чи державний службовець – сказав своє слово, а за такої ситуації їй залишається можливість зверну- тися тільки до найбільш зовнішнього опису – опи- су правозастосувача, який і визначає зміст права. Хто ж відіграє роль того всесильного й загад- кового правозастосувача? Чи може наука права зробити відповідь на це запитання предметом свого пізнання? Якщо вона може це, то не такою вже й безсилою залишається її роль, на протива- гу зовні невеликим можливостям після всього сказаного. Адже тоді правозастосування все ж таки стає предметом пізнання, а тому питається: чому пізнання не може вийти за рамки цього фо- рмального питання? У конституції, крім визначення назви законо- давчого органу, міститься велика низка вказівок – вказівок законодавцеві – про форму та зміст законів. На перший погляд, ці два комплекси за- стережень – назва і вказівки – не повинні мати різної ваги. А отже, коли на підставі конституції буде визначено, хто є законодавцем, не можна не перевірити також (за допомогою здорового глуз- ду, який само собою визнає за законодавцем його законодавчі преференції), чи правильний шлях обрав законодавець, створюючи той або той за- кон. Таке саме запитання ми маємо поставити собі, коли очима здорового глузду бачимо «по- милку права» чи «помилку факту», тобто непра- вильне застосування суддею права чи неправи- льно встановлений ним факт. У мові закону не- має різниці, коли вона, з одного боку, уповнова- жує суддю на суддівство, а з другого – дає йому для цього чималу палицю матеріального та фор- мального права. Бо ж коли весь повністю право- вий масив має формулюватися певною зрозумі- лою лише правозастосувачеві мовою, та ще й такою, що найбільш курйозний її зміст, найкру- тіші зиґзаґи правозастосувача порівняно з послі- довністю здорового глузду набувають ваги особ- ливої премудрості, то обмежене рамками здоро- вого глузду пізнання не може й не мусить сказа- ти нічого певного і про самого правозастосувача, Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права… Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. 87 його особу, організацію тощо. Отже, жодний вищий рівень не може говорити про зміст ниж- чого і, зрештою, найнижчого рівня – правозасто- сування. Так званий правозастосувач, чи хай там скільки їх, у певному розумінні був би за таких обставин володарем з власного, а не згори вста- новленого права. А панівна думка про їх легіти- мацію через закон як вищу щодо них інстанцію та їхній взаємозв’язок і взаємодію як зорієнтова- ної на цілі закону сукупності виконавців у тако- му разі нездійсненна – вони ж бо ізольовані сво- єю окремішністю. Це призводить до відсутності предмета правозастосування, а ця сфера докла- дення зусиль сама набуває всіх рис правотворен- ня. Але так само й норма про силу (чинність) права зависає в повітрі й ставить усю чинність права під певний сумнів. Оскільки вона виходить за межі лише організаційних приписів щодо пра- возастосувача і є важливим складником матеріа- льного змісту права, її так само не у змозі осяг- нути та сила здорового глузду, якій ми раніше відмовили в зобов’язальному характері саме че- рез суверенність правозастосувача. Але, на щастя, чинність права в більш чи менш широких межах, що охоплюють усі відхи- лення й вибрики уявного правозастосувача, на- справді взагалі ненормована. А заснованої на зворотному твердженні норми про те, що кожне відхилення від здорового глузду все одно веде до творення нової норми права, відмінної від тієї, в основі якої лежить той самий здоровий глузд, навіть якщо проти такої норми неможливий жо- дний вищий захист (наприклад, рішення найви- щої інстанції), насправді не існує. Тим часом твердження про те, що, наприклад, вирок Най- вищого Суду чи взагалі будь-якої останньої ін- станції, якщо воно з погляду здорового глузду неправильне, логічно хибне, юридично залиша- ється чинним, реалізуючи право, є хоча й поши- реною думкою, але все ж таки насамперед дум- кою початківців, аматорів. Як це можливо? Чи можливо це через те, що рішення прийняте останньою інстанцією, що воно остаточне? Але хіба тоді з погляду здорового глузду (позиція юридична хай поки що залишиться поза увагою) помилкове, неправильне рішення було прийнято останньою інстанцією, ба більше – хіба воно бу- ло прийняте правовою інстанцією? Той самий закон, який легітимізує рішення цієї інстанції, уповноважуючи її, поряд з цим уповноваженням установлює ще низку передумов, що мають бути виконані разом із прийняттям чи, правильніше, – під час прийняття цього рішення. Якщо ж ми аб- страгуємося від цих вимог до змісту, чи, точні- ше, передумов – з огляду на те, що виконуються певні особистісні, персональні передумови (пе- редумови щодо персони правозастосувача), то ми вочевидь слідуємо, як я часом дозволяю собі сказати, наївній психології суддівської мантії та палацу правосуддя, підходу маленької людини, яка схиляється перед будівлею суду з її мантіями і коридорами, а не перед застосуванням судом того, що довірено йому разом із такими високи- ми видимими формальними ознаками, як мантія і стілець, – застосуванням права, що власне й ро- бить суддю суддею16. Від визнання за особою права судити на основі таких «результатів пі- знання» і до припущення, що кожен зі свистком і кобурою – міліціонер, як мені видається, невели- ка відстань. Хай бракує лише однієї ознаки по- няття судді – як у випадку з незначним пору- шенням установленого законом шляху, – чи хай будуть відсутні всі, за винятком однієї, різниця видається мені не якісною, а кількісною, віднос- ною. Адже в обох випадках відсутнє щось, що передбачене законодавцем. Скільки ж його, бага- то чи мало, – питання другорядне. Питання, що постає з усіх цих міркувань (чи є логічно небездоганне застосування права дією правозастосувача взагалі), походить, коли не фо- рмулюванням, то принаймні своїм змістом від Ганса Кельзена. І його позиція така сама, як ви- словлене вище заперечення, – хоча, врешті-решт, Кельзен і дає на нього ствердну відповідь. Це Гансові Кельзену завдячує своїм існуван- ням така чужа сучасному підходу і панівній дум- ці позиція, що «брак будь-якої з наявних вимог тягне за собою нікчемність», що «в разі помил- ковості норми її тлумачення може мати своїм наслідком тільки нікчемність, нульову силу». «Якщо бодай одна вимога відсутня, то за загаль- ними правилами логіки рішення про зарахування наслідку (приписування наслідку відповідному суб’єктові) не може бути ухвалене»17. Більш кла- сичне формулювання принципу правової одна- кової важливості всіх вимог права сформулювати було б важко. Цитований вище принцип однаковою мірою стосується всіх органів (держави тощо) і не тер- пить жодних винятків, зокрема щодо вищих ор- ганів. Якщо щодо них, як правило, і відсутня са- нкція, що карає за відхилення від правомірної поведінки і якщо, сказати б, від їхньої доброї во- 16 За такого підходу ми маємо справу з іще однією карикатурною формою антропоморфізму. 17 Кельзен (Kelsen). Про державне неправо (Über Staatsunrecht), Separatabdruck aus der Grünhut´schen Zeitschrift, 1915. – S. 91–92. Адольф Меркль 88 Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. лі, а затим і від їхнього вникнення у справу18 за- лежить те, застосують вони право чи ні, то й во- чевидь нічого не заважає все ж таки зробити бо- дай висновок, що той чи той – хай там навіть останній, тобто незаперечний, безапеляційний – орган у певному випадку не застосував право чи застосував неправильно, припустився помилки. Кельзен з огляду на свою, мусимо визнати – пра- вильну – позицію, мав, будучи послідовним, ска- зати: коли Верховний Суд ухвалює своє рішення неповним складом, то він не чинить право і те, що він ухвалив, не є «рішенням Верховного Су- ду». Чи це, власне (якщо піти далі), навіть не Верховний Суд, що реалізується в цьому рішен- ні? Ні, це все ж не так, заперечать мені, це рі- шення – рішення Верховного Суду, це є його рі- шенням, це є правом, адже немає засобу, що дає змогу позбавити сили цей спірний «юдикат»: не- має засобу оскаржити – отже, є лише законна сила! У цьому спорі між твердженням сторони (особи) і органу Кельзен хоче віддати перевагу Органу19. Але ж за умови, що кожна вада, кожна хиба виконання вимог закону має своїм наслід- ком нікчемність відповідного акту, то, коли по- рушення очевидне, так само і відсутність право- вої сили такого акту мала би бути очевидною. І Зандер каже20 з приголомшливою рішучістю, що «із законною силою («у кишені») можна чинити яке-завгодно «застосування» норми». (Він сам визнає, взявши застосування в окремі лапки, що цим так влучно потрапив у саме серце поняття застосування, що заразом убив його). Тут не місце визначати ex professo ставлення до проблеми законної сили, що, як мені здається, перебуває у вільному взаємозв’язку, і не більше, з нашою темою. Тут я хочу лише встановити: феномен законної сили, що слугує санкціонуван- ню сили неправильного права, хибних держав- них актів, слугує легітимації помилкових діянь органів держави, є переобтяженим, на мою дум- ку, значно необґрунтовано. Законна сила, як її розуміють сьогодні, – до певної міри принцип правової логіки, що подібно до методу lex posterior спрямований на подолання конфліктів у праві, – є зручним, але, на жаль, непридатним засобом, псевдоправовим явищем, що, однак, знаходить шлях до асиміляції з правом і таким чином – до подолання розбіжності між дійсністю 18 З цього моменту, що так влучно характеризує прин- цип непорушної правоти правозастосувача, відкриваєть- ся нова перспектива, яка дає змогу повніше зрозуміти на перший погляд такий безглуздий вислів, що тому, кому дано посаду, заразом дано й клепки для неї. 19 Про державне неправо (див. виноску вище). – С. 92–93. 20 Пор.: Окреме видання цитованої статті Бандера. – С. 13. і цінністю. Проте позитивно-правове визнання принципу законної сили не простягається так далеко, і тому метод його застосування значною мірою відображає його природно-правове похо- дження. Законна сила в розумінні сили, що пере- творює апріорне неправо на апостеріорне право (а таке її розуміння не є первинним і, тим більше, зовсім не обов’язковим її смислом), здається ме- ні викликаною виразним, спрямованим розпоря- дженням позитивного права. Я в жодному разі не заперечую здатності права перетворювати «неправо» на до певної міри «право», робити йо- го правильним. Таким прикладом може слугува- ти відома фабула ухвали «Контумац», якою суд- дя через недотримання відповідачем строків зо- бов’язав його повернути позику, що її позивач ніколи не надавав. Вирок у цьому разі зовсім не означає, що позику справді було надано. Його зміст – це визнання того, що позика має бути по- верненою, хоча її насправді не надавали. І якщо є засіб правового захисту (оскарження), а відпові- дач (хай ним буде особа, звинувачена в крадіжці, – крадій), хоч він насправді й не крав, не скорис- тається ним, то його буде покарано відповідно до передбаченого нормою покарання. У такому разі законна сила судового рішення, що по закінченні передбаченого законом строку для оскарження стає «правильним», виникає, очевидно, з позити- вно-правового розпорядження. Позитивне право «хоче», щоб і «невинний», коли він своєчасно не оскаржує рішення, був покараний. Однак у випад- ку рішення останньої інстанції все має зовсім ін- ший вигляд. У цьому самому випадку висновку про законну силу можна дійти через визнання того, що законодавець не побажав припускати подаль- шого регресу, і тому навіть у разі неправового, протиправного рішення беззастережно санкціону- вав його законну силу. За такого уявлення стає очевидним, що опортунізм визнання за фактом но- рмативної сили посів місце легальності і таким чи- ном природне право посіло місце права позитивно- го. Акт, що через позитивно-правове унормуван- ня його законної сили набирає «законної сили», безумовно, належить розглядати як акт застосу- вання права. Застосування права в цьому разі є логічним prius і набрання рішенням законної си- ли відтак логічним posterius. Тим часом позапра- вове, чи то пак, природно-правове, походження того попереднього варіанта виявляє себе в такий спосіб, що правова сила має характер prius, що пе- ретворює очевидні випадки не(правильного) засто- сування на своєрідні правильні випадки. Зандер своїм гострим поглядом не пропускає це повз свою увагу і тому наголошує: коли кожне і будь-яке «за- Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права… Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. 89 стосування» права завдяки його законній силі ви- знаватиметься правомірним, «виникає» загроза, що застосована норма права може бути позбавлена свого змісту, ба будь-якого змісту, і перетворена на ніщо без жодного сенсу»21. Підсумовуючи: проти висловленого в цих мі- ркуваннях припущення про нормативний харак- тер феномену законної сили свідчить те мірку- вання, що вищою мірою непослідовним буде за допомогою здорового глузду визначити його зміст, аби потім за його допомогою віддати пра- возастосувачеві безмежне, а безмежне означає водночас і неправильне, повноваження на право- застосування. Якщо здоровим глуздом можна ви- значити законну силу, то неможливо пояснити, чо- му ним же не можна визначати змісту норм і, ви- значивши їх, мати можливість перевірити правоза- стосування. А це визначення має початися з того, що в численних випадках, де існує припущення стосовно законної сили, через відсутність позитив- но-правового нормування слід заперечувати її при- сутність і, отже, частіше звертатися до контролю правозастосування й викривати його помилки. Якщо ж законна сила не іманентна, не власти- ва, а трансцендентна позитивному праву, тобто є не предметом, а передумовою визначення права, то право і правозастосувач, установлені, «інтро- нізовані» таким правопорядком, вище вже досить детально охарактеризовані. Сила, факт реалізації, чинність визначають тоді владу кожного держа- вного акта, кожного окремого правозастосувача. Замість визначення загального порядку, який in nuce охоплює і поєднує воєдино «належністю до чинного права» всі акти і їх творців, потрібно зробити тоді перехід до множинності й окреміш- ності кожного акту і кожного правозастосувача, що мають як такі витримати випробування цією своєю окремішністю. Така правова позиція від- штовхується від фактичної дійсності зазначених актів та органів і намагається шляхом звернення до думки – тут геть неналежної, адже в принципі за таких обставин відсутні конституція, закони, підзаконні акти, оскільки бракує будь-якої правової пов’язаності між ними – поєднати все це правоза- стосуванням як цементом цілісної системи. Замість сходження згори-донизу від єдиності конституції до множинності нижчерангових правових явищ робиться спроба здійснити підйом від множинності до відкинутої (але такої необхідної і тому бажаної) і тому недосяжної єдності. Примат правопізнання (визначення права) 21 Там само. – С. 13. Кожне застосування вимагає чогось, що має бути застосоване, так само, як будь-що зумовле- не вимагає умови. Якщо правозастосування віддано у вільну диспозицію правозастосувача – а яким іще є за- стосування, як не довільним, коли здоровому глуздові не дозволено перевірити його, більше того, правозастосувач через запровадження за- конної сили сам уповноважується чинити всупе- реч власному здоровому глузду – тоді зміст «за- стосування» розпливається, адже його межі (тоб- то визначені конституцією, законом, підзакон- ним актом більш-менш чіткі кордони) усувають- ся, а саме найменування «правозастосування» стає не те що соромливим, а навіть брехливим прикриттям для його справжнього змісту – пра- вотворення. Якщо узагальнено сформульована норма права втрачає своє визначене звичайним мовним смислом слів значення, то постає серйо- зне питання: яким же є той смисл, у визначенні якого задіяні законодавець і його менший брат – «підзаконотворець», смисл, який не втаємниче- ний у правозастосування навіть не зможе пізнати і на який «правозастосувач» може взагалі-то й не зважати, бо ж він уповноважений крутити ним, «як циган сонцем». Ні, якщо поняття правозастосування не може бути знівельоване в такий спосіб, то і його «пат- рон», право, що його належить застосувати, не може втратити своєї ролі. А разом з тим і мож- ливість логічної розбіжності через порушення компетенції правозастосувача має бути визна- ною. Постає питання спроможності здорового глузду розпізнати цю розбіжність і вказати на її хибність. І, можливо, вчення, яке ми намагаємося спростувати, говорить лише про те, що правоза- стосувач справді може чинити логічні помилки, однак вони, через те що лише він здатний розу- міти правову мову, є його незбагненною для ін- ших таємницею. І це питання намагається пору- шити і розв’язати Фріц Зандер22: «І хто ж мусить бути останнім, «абсолютним» правозастосува- чем? Сторонній спостерігач чи покликаний до застосування позитивного права позитивно ви- значений орган держави?»23. Подібне зауважує і Кельзен: «Насправді переважно стається так, що проти акта держави... виступає «сторона» в спо- рі, тобто особа, яка не тотожна державі, не іден- 22 Там само. – С. 13. 23 Мені здається, що за цим риторичним запитанням стоїть питання власне не про можливість помилки, якої може припуститися правозастосувач, застосову- ючи право, а про здатність, спроможність сторонньо- го спостерігача виправити цю помилку чи принаймні спонукати до її виправлення. Адольф Меркль 90 Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. тична її органу, а навпаки – та, що виступила проти держави... І в такому разі само собою зро- зуміло, що держава віддає перевагу своєму влас- ному твердженню і розумінню і за певних вимог..., а саме за вимог предметної (компетенційної) та матеріальної правильності24, лише тоді погоджу- ється з існуванням помилки, коли не лише і не про- сто індивід, особа, сторона або й усе суспільство (тоді, коли воно уявляється як противага «держа- ві») оголосили про помилку, а коли держава сама встановила її чи погодилася з її існуванням»25. Однак чи справді розуміння застосованого джерела права «зарезервовано» за підпорядкова- ним (праву) органом і де у праві міститься таке застереження? Повноваження до правозастосу- вання означає лише, що делеговано тільки владу чинити так чи так, але не делеговано єдино пра- вильну здатність визначати зміст права. Це зре- штою виливається в психологічний дуалізм волі і пізнання. Правомірну «волю» можна запросто делегувати правозастосувачеві, але пізнання то- го, що саме є правомірним, яке водночас є пі- знанням правомірності волі застосувача, зарезер- вувати за іншими факторами. Але хто ж є тим фактором, якому підпорядко- ване пізнання права його застосувачем? Наведені вище цитати згадують «особу, яка виступила проти держави», «індивіда» (який у розумінні питань права запросто може виявитись «ніким»). Однак зовсім не обов’язково уявляти собі заціка- влену в тому чи тому вирішенні питання підпо- рядковану праву особу, щоб уявити собі дві про- тилежні правові позиції. Двома сторонами, що протистоять у цьому разі, є зацікавлене (у тому чи тому вирішенні питання) правозастосування і нейтральна (з огляду хоча б на свої цілі) правова наука. Як бачимо, ці два інститути можуть мати щодо правомірності в тому чи тому випадку різ- ні погляди на правомірність. Узагалі-то така си- туація є звичною, щоб не сказати повсякденною. Але за яким же з цих двох поглядів справді кри- ється дійсне, правильне право?26 Відповідь на запитання «Що є істиною?» в цьому доволі сумнівному випадку не варто дава- ти нашвидкуруч, хоча на перший погляд це й видається доречним. У цьому протистоянні рі- 24 Чому, власне, лише за таких вимог? Правова помилка має бути абсолютно так само виправлена, як помилка фактична, адже у праві друга є лише підвидом першої. 25 Про державне неправо. – С. 92–93. 26 Цю проблему – проблему подвійного змісту права, як я тоді назвав це явище, – порушено й висвітлено в моїй статті «Війна за підзаконні акти» («Verordnungsgewalt im Kriege»), Juristische Blätter 1915. – S 509 ff. шення на користь правової науки може видавати- ся набагато ближчим і зрозумілішим. Воно й справді видається правильним, але з певними обмеженнями. І ці обмеження вимагають обґрун- тування набагато інтенсивніше, ніж це видається на перший погляд. Адже зовсім не важко збагну- ти, що наука при описі змісту тієї чи тієї вимоги права звертається до вже застосованого, до ре- зультату правозастосування. Вище я вже зазна- чив, що правова наука вимагає, аби процес тво- рення права вже відбувся (адже пізнати можна лише той об’єкт, що вже існує), і в іншому місці вказав на те, що правотворення і правозастосу- вання відрізняються лише напрямом, у якому вони, відповідно кожна, спрямовують свій погляд на право, але не предметом цього погляду – правом і в одному, і в другому випадку. Отже, неважко зробити висновок, що правова наука має зачекати на акт правозастосування, щоб мати можливість сказати, що є правом у тому чи тому випадку. Я вже звертався до перефразування слів поета про те, що «коли хочеш знати, що правом назвати, – спіши в правозастосувача запитати!» Це означає, як детальніше буде пояснено далі, зовсім не «від- лучення від трону» науки права, а навпаки – її са- моствердження і визначення належного їй місця. Коли я, з одного боку, вище висловився проти применшення значення правової науки, то, з дру- гого, мене ніщо не стримує від того, аби вказати на її неприпустимі дії – на порушення нею меж власної компетенції. Спільною рисою, що влас- тива сучасній правовій науці, є її відмова визнати ті межі, на які вказує їй право, зокрема – щодо правозастосування. Після усього сказаного вище твердження, що з права випливають певні рамки, певні межі для правової науки, вимагає обґрунтування так само, як і твердження про примат цієї науки (порівня- но із правозастосуванням). Правова наука до цього виступала переважно як форма, що визна- чає право як власний зміст і не навпаки. Сучасна правова наука приміряє на себе шати властивостей, що належать правозастосуванню, а протидія останнього як здорова реакція на про- тидію й сама не від того, аби зайти надто далеко й спробувати здійснити функцію пізнання, що не властива правозастосуванню. Не є новиною, що закон вимагає певної конк- ретизації або індивідуалізації з боку правозасто- сувача, який надає реальних форм ідеальним фо- рмулюванням закону. Однак сучасна наука права намагається перебрати на себе цю функцію пра- возастосувача, і вона вже, власне, привчила його до того, щоб той запитав її про свої дії в тому чи тому випадку. Так наука сприяє до певної міри Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права… Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. 91 «лінощам» правозастосування. Вона не помічає, що вольова функція зрештою є виключною фун- кцією правозастосування, і вона не може відібра- ти її в нього, якщо не хоче, аби її звинуватили в зраді своєї ролі – пізнання. Вона не просто «роз- робляє» закон до тієї стадії, коли залишиться лише застосувати волю для здійснення права, а, зраджуючи свою роль і завдання, приміряє на себе вольову функцію. Я вже в іншій праці вка- зав, назвавши це actio finium regundorum (позов про встановлення меж), на необхідність звертати увагу на такі порушення компетенції і усувати їх27. Межі цієї компетенції пролягають там, де функція пізнання переходить у функцію реаліза- ції волі. Щодо неї останнім часом з’явилося ба- гато міркувань, зокрема об’єднаних тематикою вільного розсуду. Передусім Альфред фон Ферд- рос (Alfred von Verdroß)28, який у своїх роздумах про висунуту ще Кельзеном29 думку про те, що жодна державна функція – хай це буде однозна- чно і, безумовно, зобов’язаний до вчинення тієї чи тієї дії законом орган – не обходиться без слі- дів вільного розсуду, тобто без волі відповідного органу. Він відкрив для цієї волі великі сфери пра- возастосування. І на вищих рівнях конкретизації права, а саме – у законотворчому процесі, «зв’яза- ність» якого межами конституційних приписів не- рідко залишається поза належною увагою, попри цю зв’язаність відкриваються більші можливості для вільного розсуду, ніж можна собі уявити. При нагоді я зазначав, що, наприклад, конститу- ція нерідко залишає можливість вибору між кон- ституційним і парламентським варіантами уряду- вання, тож за цих варіантів правопорядку висно- вок, чи правомірне існування конституціоналізму, а чи варто перейти до парламентаризму, не нале- жить до компетенції науки і залишається в розпо- рядженні правової державної практики. І коли Штарк (Stark)30 закидає надмірному позитивізмові названої ним так «новоавстрійської» школи пошук «однозначної ідеї права», то цей закид, як уже за- перечив Зандер, здається необґрунтованим. Багато- значність права, на мій погляд, є якраз програмною засадою підходу цієї школи. 27 «Право у світлі його застосування» («Recht im Lichte seiner Anwendung»), Separatabdruck, Hannover 1917. – S. 7. 28 У своїй блискучій праці: «Проблема вільного розсуду і вільноправова школа у праві» («Das Problem des freien Ermessens und die Freirechtsbewegung»), Österreichische _Zeitschrift für öffentliches Recht, I. Bd. – S. 616 ff. 29 Головні проблеми. – С. 498 і наст. 30 «Новоавстрійська школа правової науки і природ- но-правовий метод» («Die jungösterreichische Schule der Rechtswissenschaft und die naturwissenschaftliche Methode»), Juristische Blätter, 30 Juni 1918. Але тим не менше я хочу спробувати припус- тити існування меж цієї множинності і водночас меж свободи вибору правозастосувача. Наслідок наведеної вище цитати про те, що жодний пра- возастосувач повністю не позбавлений свободи розсуду, полягає в тому, що жоден водночас не є повністю вільним у своєму розсуді, адже інакше він перетвориться, як було пояснено вище, на правотворця. Отже, здається, що на кожному з рівнів правозастосування необхідне існування сектору детермінації і сектору індетермінації; співвідношення їх є різним, але вони не можуть зникнути повністю. І мені видається, що право- застосувач, так само як у сфері реалізації волі він є вільним і непідпорядкованим правовій науці31, у сфері пізнання змісту права має орієнтуватися на висновки правової науки і навіть потребує її. Я не заперечую, що водночас перед правовою наукою постає важке завдання – подвійно важке, якщо об’єкт, право, виражений у мінливій і не- однозначній словесній, мовній, а також достат- ньо аморфній, формі. З мовою у право ввійшов своєрідний елемент, що винен передусім у мно- жинності значень, яких може набувати той чи той припис права, однак її (мову) неприпустимо зводити в ранг відсутності будь-якого значення як такого і відтак виправдовувати те розчаруван- ня і відмову від наукового пізнання права, які демонструє Зандер у своїй «Теорії права». Кожне слово поряд зі своїм основним значенням має більш чи менш явно виражені «ореоли значень»; однак так само достеменним є те, що кожне слово своїм уживанням повністю виключає певне коло інших значень. Так, поряд із певними сумнівними моментами – визначення і виокремлення яких поза сумнівом належать до компетенції правозастосу- вання – існують і безсумнівні, однозначні моменти, неврахування яких потягне суперечку правозасто- сувача зі смислом і законами мови як такої. Але звідки, можна закинути мені, звідки ви- пливає те, що право зумовлює правильність мови і що правильність мови є одним із критеріїв пра- возастосування? Включення мовних законів, ма- буть, дехто сприйме як нове видання старої ідеї природного права. Але вочевидь правильність мови не є тими задніми дверима, через які ниш- ком прослизає до нас природне право: воно, на- впаки, є широкими дверима, через які все право входить у людську свідомість. Застосоване право (не має значення, йдеться при цьому про писані чи про звичаєві системи права), зодягнене у фо- рму мови правозастосування, має бути пристосо- 31 Тим часом наука, у свою чергу, обмежена тим, що має чітко визначити межі цього простору вільного розсуду. Адольф Меркль 92 Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. ване до цієї форми. Закони мови є іманентними законам права, поки ті сформульовані мовними засобами. Це питання виглядало б інакше, якби право спробувало емансипуватися від мови, чо- го, взагалі-то, не було ще за жодної історично засвідченої державної форми. Можна собі уяви- ти, щоправда, що право могло б послуговуватись іншими знаковими системами, наприклад – на кшталт алгебраїчних символів. Однак і за такого стану справ право не зможе уникнути останньої, найвищої контрольної інстанції – закону мис- лення. Оскільки право одягнене у форму мис- лення (а це саме по собі є необхідністю, що ви- пливає з потреби понятійного апарату), закон мислення є іманентним законові правовому32. У цьому місці моя позиція цілком не збігається з наведеною далі позицією Зандера: «Вчення про «етично правильне» право є чистим природним правом, адже орган держави має діяти не відпо- відно до етичних норм, а відповідно до позитив- них, писаних норм права; так само природно- правовим є вчення про «логічно правильне» пра- во, адже орган держави не має діяти за логічни- ми законами. А відтак і тут (логіка), і там (етика) до права прилаштовують не властивий йому но- рмативний апарат»33. Я ставлю під сумнів твер- дження, що логіка так само невластива праву, як етика. Припустимо, що рекурсія в логіку не є властивим праву природно-правовим атавізмом, тоді рекурсія в запозичену до права етику обов’язково буде рекурсією другого порядку. За- стосування логіки і граматики для пізнання пра- ва навряд чи можна заперечити ліпшим аргумен- том, ніж той, яким, наприклад, обґрунтовують заперечення врахування моральних норм у тих випадках, коли норми закону вказують на необ- хідність їх урахування. Зрештою, коли хтось хоче, може називати ре- курсію до логіки й етики природним правом. Природно-правового коріння не бракує в кожно- му з існуючих і коли-небудь виниклих правопо- рядків. Та й кожний позитивно-правовий припис свого часу пройшов стадію природно-правової нормативності. А закид, що те чи те правове явище є «природно-правовим», узагалі неприпу- стимий там, де лише закладаються підвалини правової системи, правової будівлі. Ці підвалини не можуть самі мати позитивно-правової приро- ди, хай там на них вибудовується найчистіша 32 Порівняйте мої міркування щодо вищості логічно- граматичного тлумачення в статті «До проблеми ін- терпретації» (Zum Auslegungsproblem), Grünschot´sche Zeitschrift, Bd. 42 (1916). – S. 535–556. 33 Зандер, Там само. – С. 12. позитивістська система права. До цих підвалин я зараховую поряд з іншими мову і мислення. А «інтронізаційний» принцип, коли певна, логіч- ними і мисленнєвими засобами створена, кон- ституція становить основу пізнання і творення правових явищ нижчого порядку, сам, як мені здається, вказує на засоби логіки і мислення для роботи з ними. Думка і дії здавалися б природно- правовими лише тоді, коли, окрім зазначених вище початкових передумов, у процесі тлума- чення права час від часу застосовували б інші передумови з метою надати праву необхідного в тому чи тому випадку змісту. Але все пізнання права змушене вдовольнятися використанням цих небагатьох зазначених засобів. Разом із зага- льністю принципу інтронізації, цієї «первісної» норми в розумінні Кельзена, за всієї лабільності мови, багатозначності, якої не можна повністю виключити навіть засобами логіки, юриспруден- ція не може сподіватися на стовідсотково одно- значні результати пізнання, і тим більше, чим вищий рівень конкретизації, на якому здійсню- ється пізнання. Та правозастосування все одно не є безмежним і недосяжним, а правова наука сво- їми засобами дає змогу в разі потреби не лише звернути увагу правозастосування на набагато складніші речі, ніж просто неправильна арифме- тика, чи невміння відрізнити кислотне середо- вище від лужного34, чи подібні фактичні помил- ки, а й вказати на витончені відхилення від логі- чно або граматично правильного. Жертвування «індивідуальним мисленням, індивідуальним висновком», яке Кельзен35 вважає неминучим, значною мірою вигадане, не необхідне. Правова наука ще не втрачена, як це було б у разі, якби правозастосування опинилося по той бік від «до- бра і зла». І застереженням цієї першості пізнан- ня права є ієрархія рівнів правових явищ, яка означає і зумовлює підпорядкованість, упоряд- кування особливого в більш загальне. І з тим, здається, відкрився ще один аспект теорії Фріца Зандера: якщо вона наважилася зла- мати цю ієрархію рівнів конкретизації права й проголосити «правозастосувача» справжнім і єдиним володарем у царині права, то, послідовно дотримуючись цього, вона має бути готовою до заперечення претензії всієї юриспруденції на ма- теріальне правопізнання, і тому вона нічого не втратила від своєї великодушності, але набрала внутрішньої послідовності, несуперечливості, і я не можу більш нічого протиставити такій пози- 34 Приклад із праці Г. Кельзена «Про державне непра- во» (С. 93). 35 Кельзен, там само. Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права… Проблеми філософії права. – 2008-2009. – Том VІ-VІІ. 93 ції, окрім того, що через різні догматичні засади не можу поділяти її. Я хотів би наприкінці зауважити, що описа- ному вище двоєборству правових позицій відпо- відає суперечливість покладених у їхню основу світоглядних позицій. Від уважного читача не сховалася та обставина, що типовим колективі- стським підходом є беззастережне, повне й су- цільне підпорядкування волі та думці правоза- стосувача, органу влади. А приматові автоном- ного глузду відповідає типовий індивідуалізм. І якщо він і змушений схилятися перед реальніс- тю протиправного правозастосування, то все ж таки він не випускає з рук стяга ідеальності як вираження логічно правильного права. Список літератури 1. Juristische Blätter 46. Jg (1917). – S. 97-98, 109–111. Das Recht im Lichte seiner Anwendung // Deutsche Richterzeitung. – 1917. – S. 16, 394–398, 443–450. 2. Felix Somlo. Juristische Grundlehre. 3. Die Rechtseinheit des österreichischen Staates // Archiv des öffentlichen Rechts. – 1918. – Bd. 37. – S. 56-121. 4. Rechtswissenschaft und Materialismus // Juristische Blätter. – 1918. 5. Hans Kelsen. Über Staatsunrecht. Separatabdruck aus der Grünhut´schen Zeitschrift, 1915. – S. 91–92. 6. Verordnungsgewalt im Kriege // Juristische Blätter. – 1915. – S. 509 ff. 7. Recht im Lichte seiner Anwendung. Separatabdruck. – Hannover, 1917. – S. 7. 8. Das Problem des freien Ermessens und die Freirechtsbewegung) // Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht. – I. Bd. – S. 616 ff. 9. Die jungösterreichische Schule der Rechtswissenschaft und die naturwissenschaftliche Methode) // Juristische Blätter. – 1918. – 30 Juni. 10. Zum Auslegungsproblem // Grünschot´sche Zeitschrift. – 1916. – Bd. 42. – S. 535–556. А. Ю. Меркль ДВОЛИКОСТЬ ПРАВА. ВЗГЯД ПОД УГЛОМ ЗРЕНИЯ ТЕОРИИ ПОЗНАНИЯ ПРАВА Заметная «невооруженным глазом» многоуровневость права (или, следуя терминологии Меркля, его расслоение (Mehrschichtigkeit)) подводит автора к необходимости более внимательного взгляда на его природу, и, вследствие, на вопросы дискреции в государственном правоприменении, словоупот- реблении, места естественных законов и, в конечном итоге, законов логики и человеческого мышле- ния в праве. Поиск природы легитимности права заставляет автора обратить внимание на постоянно актуальный вопрос естественного права, которое занимает обособленное место, но тем не менее оп- ределенным образом влияет на формальное право, особенно тогда, когда, как небезосновательно под- черкивает автор, ему не достает позитивных оснований. Adolf Merkl TWOSIDENESS OF LAW. A VIEW BASED ON THEORY OF COGNITION Perceptible to an «unarmed eye», a semi-level structure of law (or in Merkl's words, Mehrschichtigkeit) leads to an indispensable look at issues such as discretion, wordings, natural laws and as a result to issues of human logic and art of human thinking in law. The search for the legitimacy of law and legal levels draw attention to an always important issue of natural law which has its place but nonetheless in its own manner influences formal law especially when, as it is stressed by Merkl, it does not suffice positive foundation.

Дволикість права. Погляд під кутом теорії пізнання права

Institution

Ähnliche Einträge